ICMS E-Comerce: Alterações da Emenda Constitucional nº 87/2015

João Paulo Toledo de Rezende

Norma Antônia Gavilãn Tonellatti

Em 16 de abril de 2015 foi promulgada a Emenda Constitucional nº 87/2015, a qual alterou o parágrafo segundo do artigo 155 da Constituição Federal e incluiu o artigo 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

A Emenda Constitucional, basicamente, trata da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) que destinem bens e serviços ao consumidor final, contribuinte ou não do tributo, localizado em outro Estado.

Referidas operações já se encontravam disciplinadas no artigo 155, §2º, da Constituição Federal, contudo, determinavam que nas operações entre contribuintes o ICMS era devido ao Estado de Origem pela incidência da alíquota interestadual, e caberia ao Estado de Destino a diferença entre a alíquota interna do Estado de Destino e a interestadual (DIFAL).

No que se referia aos destinatários dessas operações sob a condição de não contribuintes do imposto estadual, a regra era da aplicação da alíquota interna do Estado de origem sobre o valor da operação e o recolhimento do ICMS para esse Estado. Dessa forma, o Estado de Destino não recebia qualquer valor quanto ao ICMS nas operações destinadas a seus não contribuintes, ponto este que motivou a alteração do artigo constitucional.

Verifica-se que tal situação é usual no comércio eletrônico, uma vez que grande parte dos destinatários das operações não são contribuintes e se localizavam em Estado diverso dos grandes centros de distribuição. Desse modo, com o recolhimento do tributo estadual integralmente para o Estado de Origem, ocorria um desequilíbrio no Pacto Federativo, tendo em vista que os demais Estados não recebiam qualquer partilha desse recolhimento do ICMS.

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015 o cenário nas operações entre não contribuintes possui como finalidade equilibrar o ICMS entre os Estados, haja vista que o DIFAL será devido ao Estado de Destino gradualmente segundo os percentuais estabelecidos no artigo 99 do ADCT[1], sendo que, em 2019 o ICMS será 100% devido no Estado de Destino.

As alterações inseridas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 são importantes para uma coesão no Pacto Federativo, bem como para incentivar as regiões menos desenvolvidas do País. Entretanto, embora vista como positiva sob estes aspectos, implica em diminuição do recolhimento ao estado detentor da grandeza econômica a ser tributada bem como em novas obrigações aos contribuintes.

Outrossim, há necessidade de apontar uma inconsistência no texto da Emenda Constitucional, uma vez que sugere duas datas distintas para a produção de efeitos – o artigo 3º dispõe a produção de “efeitos no ano subsequente e após 90 dias desta” pode-se interpretar como a produção dos efeitos a partir de 2016 ou a partir de 2015. Aguarda-se regulamentação deste artigo para que esta dúvida seja dirimida.

Porquanto, é necessário a atenção dos remetentes nas operações, pois, como a produção de efeitos está incoerente no texto da Emenda Constitucional, e ainda pendente de regulamentação, é possível que os Estados de Destino se valham do entendimento de que o artigo 99 do ADCT deve ser respeitado no ano de 2015 e exigir, por meio de Autos de Infrações, o recolhimento do percentual correspondente.