Inovação e Propriedade Intelectual: Aspectos Jurídicos e Econômicos

Pedro Paulo R. Pavão

As idéias ou invenções são bens econômicos distintos daqueles com que normalmente nos defrontamos diariamente. A maioria dos bens, como automóveis, televisores são rivais, ou seja, quando uma pessoa utiliza-se dos mesmos, outra não pode fazê-lo ao mesmo tempo. De acordo com Vaconcellos e Oliveira (2000), há rivalidade no consumo de um bem se o consumo desse bem, por parte de uma pessoa, reduz a disponibilidade do mesmo para as demais. Conforme Jones (2000), as idéias uma vez inventadas, são não-rivais, ou seja, qualquer pessoa que a conheça pode tirar proveito dela, logo as idéias podem ser usadas por um número indefinido de indivíduos, de acordo com sua exclusibilidade. Desse modo, outra característica das idéias, como também dos outros bens econômicos é a exclusibilidade, que corresponde ao grau a que o titular da idéia pode cobrar pelo seu uso. Citando Vasconcellos e Oliveira (2000, p. 293) “dizemos que o consumo de um bem é excludente quando é pouco custoso impedir que alguém que não tenha pago por ele tenha acesso ao seu consumo”. Uma empresa, por exemplo, que inventa um projeto de um novo combustível pode trancar o projeto em um cofre e, desse modo, restringir seu acesso. Alternativamente, esta mesma empresa pode, através do sistema de propriedade intelectual, assegurar ao inventor que registrou sua idéia, o direito de cobrar pelo seu uso.

Portanto, Jones (2000) afirma que a idéia se qualifica como um bem não-rival e com um grau de exclusibilidade bastante variado. Por exemplo, as transmissões de televisão via satélite codificadas são bastante excluíveis, enquanto um software de computador pode ser menos excluível.

Os bens excluíveis permitem a seus ofertantes apropriar-se dos benefícios que geram, em contrapartida bens não excluíveis relacionam-se a transbordamentos ou externalidades[1] de benefícios, que não são captados pelos produtores. Bens que apresentam externalidades positivas tendem a ser fabricados em uma quantidade deficiente de acordo com Jones (2000), como é o caso, por exemplo, da defesa nacional e da pesquisa básica que acabam sendo providos pelo governo. Já, com relação a bens que apresentam transbordamentos negativos, a produção tende a ser excessivamente ofertada pelo mercado, o que ocasionalmente necessita da intervenção do governo, como é o caso da emissão de poluentes pelas empresas.

De acordo com Jones (2000), os bens rivais são produzidos a cada venda; de outro lado, bens não-rivais precisam, via de regra, ser produzidos uma única vez. Assim sendo, as idéias (bens não-rivais) envolvem um custo fixo de produção e um custo marginal[2] que tende à nulidade. Vale ressaltar que a razão para a existência de um custo marginal diferente de zero é que o bem não-rival está contido em um bem rival, como por exemplo, um software que está gravado em um disquete.

Neste contexto, a não rivalidade das idéias implica que a produção seja distinguida por retornos crescentes à escala, ou seja, dobrando os insumos de produção obtemos mais do que o dobro de produto e, desse modo, também implica em uma estrutura de mercado em concorrência imperfeita.

Como se observou, o custo marginal tende a ser baixo e constante, e não seria vantajoso fazer com que o preço do bem se igualasse ao custo marginal, um caso de concorrência perfeita. Em muitas oportunidades, a ineficiência, ou seja, torna-se necessária, como é o caso em questão. Para facilitar a compreensão, o gráfico 1 mostra os custos de produção relacionados ao número de unidades produzidas. Pode-se observar que na presença de retornos crescentes à escala, o custo médio é maior que o custo marginal. Então, a fixação do preço pelo custo marginal ocasiona prejuízos, deixando as empresas dispostas a entrar no mercado, caso possam cobrar um preço superior ao custo marginal, recuperando, assim o custo fixo (indicado por F) no momento da criação do bem.

Gráfico 1 - Custos Fixos e Retornos Crescentes

O incentivo à invenção no âmbito das empresas depende do proveito privado e não dos sociais, logo os mecanismos de proteção ao uso das idéias tentam aproximar os ganhos privados e sociais.

O incentivo para a geração de novas idéias depende dos lucros que o inventor pode esperar auferir (o proveito privado), não dos benefícios sociais assegurados pela idéia. Se uma idéia é ou não criada depende da magnitude do proveito privado em relação aos custos fixos da invenção que só são desembolsados uma vez. Portanto, é fácil ver que idéias muito valiosas do ponto de vista social não chegam a ser geradas se os benefícios privados e sociais se distanciarem demais. Patentes e direitos autorais são mecanismos legais que tentam aproximar os benefícios privados da invenção de seus benefícios públicos. (Jones, 2000, p. 78)

A propriedade intelectual, ou seja, as patentes e outros mecanismos de proteção temporária, na visão de Jones (2000), são mecanismos legais que permitem assegurar aos inventores um poder de monopólio durante algum tempo, a fim de que consigam recuperar o retorno por suas invenções. Pode-se dizer que é o uso do sistema legal para influir sobre o grau de exclusividade das idéias.

De acordo Possas (2002), evitar que os ganhos monopolístas oriundos do sistema de proteção intelectual sejam exauridos rapidamente por imitação facilitada ou difusão prematura é condição importante para assegurar retorno econômico aos investimentos, principalmente de P&D voltados à geração de inovações bem sucedidas, permitindo o fluxo razoável destas, bem como dos efeitos dinâmicos de bem-estar surgidos. Esses mecanismos de proteção, associados à propriedade intelectual são similares aos procedimentos defensivos destinados à proteção de vantagens competitivas obtidas pelos esforços inovativos, que normalmente resultam em aumento do bem-estar.

Segundo North[3] (1981 apud Jones, 2000, p. 74), o desenvolvimento dos sistemas de propriedade intelectual, um processo cumulativo que ocorreu durante séculos, é o responsável pelo crescimento atual. As inovações persistentes ocorreram apenas a partir do instante em que os indivíduos foram incentivados por uma perspectiva confiável de grandes retornos por meio do mercado. De acordo com o autor, as inovações, em geral, podiam ser copiadas sem qualquer custo e sem qualquer remuneração para o inventor ou inovador e o não desenvolvimento, até bem recentemente, de um sistema legal de direitos sobre a inovação foi a causa relevante do lento ritmo da mudança tecnológica.

Em tese, a lógica de proteção à propriedade intelectual que o Estado adota tem por base o fato de que os ganhos sociais finais vislumbrados sejam mais elevados do que os prejuízos causados, caso não houvesse tal proteção. O instituto da propriedade intelectual, ao mesmo tempo em que institucionaliza o monopólio, expropria a força de trabalho intelectual do pesquisador, tratando-se de uma qualidade inerente dessa forma de apropriação privada dos bens imateriais.

A propriedade intelectual, ao lado do know-how e do sigilo industrial, consiste em um dos principais instrumentos por meio dos quais um produtor detentor de poder econômico é capaz de elevar seus lucros decorrentes da introdução de novas tecnologias. Ao assegurar ao titular de uma patente ou registro uma pretensão negativa universal em relação à respectiva tecnologia, ou seja, conferir ao titular o direito de usar o respectivo objeto e impedir exploração por terceiros, o Estado pode engendrar monopólio.

A importância da abordagem do ordenamento de proteção à propriedade intelectual é verificada, por exemplo, ao constatar o aumento do número de patentes concedidas no Brasil (tabela 1) na década de 90, salientando assim que os ciclos de inovações se sucedem cada vez mais rapidamente.

Tabela 1

Concessões de Patentes e de Desenho Industrial no Brasil – 1990-2002

Fonte: INPI (2003).

De acordo com Führer (2002), dá-se o nome de propriedade intelectual aos produtos do pensamento e do engenho humano. O tema divide-se em dois ramos: a propriedade industrial e a propriedade literária, artística e científica. Aos criadores de obras intelectuais assegura a lei direitos pessoais, em que há o direito de personalidade que liga para sempre a obra ao seu criador e o direito de nominação que concede ao criador o direito de dar nome à sua obra está definido e direitos materiais, em que há o direito de propriedade e o direito de exploração, que constituem direitos reais e valem contra todos (erga omnes), podendo ser objeto de licença, cessão, compra e venda, usufruto, uso, penhor etc.

Especificamente, o que mais nos interessa é a propriedade industrial (Direito Industrial) que, de acordo com Coelho (2000), é uma divisão do Direito Comercial que protege os interesses dos inventores, designers e empresários em relação às invenções, modelo de utilidade, desenho industrial e marcas, que é regulado pela Lei 9.276/96 com vigência a partir de 15.05.97. Vale ressaltar que esta lei substituiu a Lei 5772/71 e posteriormente foi alterada e acrescida de alguns dispositivos pela Lei 10.196 de 14 de fevereiro de 2001, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, e dá outras providências.

O Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) é uma autarquia federal, criada em 1970, vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior que tem por finalidade, segundo a Lei 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial), executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica, como o processamento e o exame dos pedidos de patente ou de registro. É também de sua competência pronunciar-se quanto à conveniência de assinatura, ratificação e denúncia de convenções, tratados, convênios e acordos sobre propriedade industrial.

Coelho (2003) vislumbra, de acordo a Lei da propriedade industrial, quatro bens imateriais protegidos: a patente de invenção, a de modelo de utilidade, o registro de desenho industrial e o de marca. Desse modo, o titular desses bens tem o direito de explorar economicamente o objeto correspondente com total exclusividade. Para que uma pessoa explore um bem industrial patenteado ou registrado necessita da licença ou autorização do proprietário do bem.

A patente de invenção, conforme Führer (2002), ocorre na criação de coisa nova, suscetível de aplicação industrial e é o ato original do pensamento humano, é criar o que ainda não existe. Os requisitos da invenção são a novidade, atividade inventiva e a industriabilidade. A novidade diz respeito ao que não está compreendido no estado da técnica, ou seja, é necessário que a criação seja desconhecida pela comunidade industrial, científica ou técnica, ou melhor, a criação não deve estar incluída em tudo aquilo que já foi feito, usado, ou divulgado e em qualquer lugar. Com relação à atividade inventiva, Coelho (2003, p. 86) “a lei define que a invenção apresenta inventividade quando não é uma decorrência óbvia do estado da técnica”. Desse modo, deve existir o sentido de um progresso, criatividade, engenhosidade. O requisito da industriabilidade de acordo com Loureiro (1999) existe quando a patente é suscetível de aplicação industrial, ou seja, baseia-se na possibilidade de produção para o consumo. Vale ressaltar que Coelho (2003) faz referência a um quarto requisito que é o não impedimento, assim sendo, a lei veda, por motivos de ordem técnica ou de atendimento ao interesse público a patenteabilidade de determinadas invenções ou modelos, como, por exemplo, afronta à moral, aos bons costumes, à segurança, à ordem, a saúde pública, dentre outros.

A patente de modelo de utilidade conforme Führer (2002, p. 28) diz respeito “a modificação de forma ou disposição de objeto de uso prático já existente, ou parte deste, de que resulte uma melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação”. Trata-se, portanto, de um aperfeiçoamento, um acréscimo de utilidade. Seus requisitos são a novidade de forma, de fabricação ou disposição, industriabilidade e a atividade inventiva.

Portanto, são patenteáveis os produtos novos e os processos novos, como também a aplicação nova de processos conhecidos e seus aperfeiçoamentos. Os programas de computador são protegidos por lei especial, Lei 9.609 de 19 de fevereiro de 1998, os cultivares, que são espécies novas de planta obtidas por pesquisadores também têm lei apropriada, Lei 9.456/97. O registro industrial que compreende o desenho industrial e a marca são os outros bens imateriais que a lei de propriedade industrial protege.

O desenho industrial, de acordo com Coelho (2003, p. 89), “diz respeito à forma dos objetos, e serve tanto para conferir-lhe um ornamento harmonioso como para distingui-los de outros do mesmo gênero”. Führer (2002) divide a categoria do desenho industrial em duas modalidades: a primeira refere-se à junção de traços, cores ou figuras ornamentais a serem aplicados em um objeto; a outra modalidade é referenciada como uma alteração de forma de objeto já existente, somente para fins ornamentais. Os requisitos do registro de desenho industrial são: a novidade, o objeto deve ser novo, não incluído no estado da técnica; originalidade, ou seja, apresenta configuração própria ou combinação de originalidade com elementos já conhecidos; e desimpedimento, o qual a lei impede o registro em determinadas situações.

A marca é um sinal, designativo que identifica produtos e serviços capazes de diferenciarem-se de outros. De acordo com Coelho (2000), além das marcas de produto e serviço existem na lei outros dois tipos. A marca de certificação, que atesta normas de qualidade e a marca coletiva, que pode ser usada pelos fornecedores ou prestadores de serviços ligados a dada entidade, associação ou cooperativa. Os requisitos para a efetivação de uma marca são novidade relativa, não-colidência com marca notória e não impedimento. Em relação à novidade relativa, não se exige que seja uma novidade absoluta, e sim apenas que tenha originalidade. As marcas notórias, mesmo que não tenham registro no INPI são tuteladas pelo direito industrial, em virtude de uma convenção mundial (Convenção de Paris[4]) da qual o Brasil faz parte.

Conforme Coelho (2000), a extinção dos direitos de proteção pode ocorrer de diversas formas: pelo decurso do prazo de duração, caducidade, falta de pagamento da retribuição ao INPI, renúncia do titular e inexistência de representante legal no Brasil, caso o titular seja domiciliado ou sediado no exterior. Em termos gerais, a patente de invenção dura vinte anos e a de modelo de utilidade quinze anos, enquanto o registro de desenho industrial dura dez anos. Esses prazos são contados a partir do depósito; os dois primeiros não admitem prorrogações, mas o último comporta até três prorrogações sucessivas, de cinco anos cada uma. O registro de marca dura dez anos, contados da concessão e sempre é prorrogável.

Como já abordado, o titular de uma patente tem o direito de explorar economicamente o objeto correspondente com total exclusividade. Para que uma pessoa explore o bem industrial patenteado ou registrado necessita da licença ou autorização do proprietário do bem. Neste caso, estamos diante da licença voluntária, ou seja, conforme Coelho (2000) é uma convenção, um acordo feito entre as partes, ou seja, licenciador e o licenciado, em que aquele autoriza este a explorar o objeto de patente ou registro, sem haver transferência de propriedade.

A lei de propriedade industrial vislumbra situações em que o titular da patente está obrigado a licenciar a exploração do objeto a terceiros interessado (arts. 68 a 71). A patente é um certificado concedido pelo Estado em contrapartida a uma invenção que preenche as condições exigidas na lei. Desse modo, o titular de uma patente tem o direito de fazer uso do objeto de sua invenção de forma monopolísta. Esse monopólio, no entanto, pode ser exercido de modo a causar prejuízos à sociedade como um todo e neste contexto, existe a licença compulsória, que ao contrário da licença voluntária, não tem o elemento da vontade das partes. Como já visto, a lógica da proteção à propriedade intelectual tem por base o fato que os ganhos sociais finais vislumbrados (em termos de progresso, inovações) são maiores do que os prejuízos causados, caso não existisse tal proteção. Desse modo para tentar manter este efeito líquido positivo em termos de ganhos para a sociedade, o ordenamento jurídico em questão provê alguns meios para coibição de abusos na exploração desses bens imateriais. Assim, existindo as hipóteses previstas na lei, o interessado poderá pleitear ao INPI a concessão da licença para fins de exploração de uma dada patente, embora o proprietário da patente não perca a titularidade da patente, bem como outros direitos, como o de remuneração que deverá ser paga pelo licenciado.

As situações, ou causas que podem dar origem à licença obrigatória são expressamente prevista em lei (Lei 9.279/96) e, conforme Loureiro (1999) são:

O exercício abusivo da patente ou a prática de abuso de poder econômico por meio da patente (art. 68, caput), nesta situação o abuso é o uso ilícito de poderes ou faculdades; é o direito aplicado de forma desviada dos verdadeiros fins do ordenamento jurídico. Esta hipótese pode ocorrer, de acordo com Coelho (2000), na cobrança de preços excessivos, ou quando a patente é usada para domínio de mercado. A título de maior compreensão, cumpre salientar que a vedação ao abuso de poder econômico é princípio constitucional que remete à lei reprimir esta modalidade abusiva que vise à dominação de mercados, à eliminação de concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 170, § 4º da Constituição Federal);

A falta de exploração do objeto da patente, após um certo prazo, a partir da concessão do título ou do depósito do pedido de patente (art. 68, § 1º, I). Neste caso verifica-se a falta de exploração integral do invento ou modelo no Brasil, quando viável economicamente a exploração;

A insuficiência de exploração, ou melhor, a comercialização que não satisfaça as necessidades do mercado (art. 68, § 1º, II). Então, o sentido da insuficiência da exploração é caracterizado quando o mercado interno não for satisfeito de forma adequada;

A recusa do titular em conceder licenças contratuais, que pode prejudicar o desenvolvimento e a atividade econômica do país (art. 70). De acordo com Coelho (2000), ocorre da dependência de uma patente em relação a outra, se demonstrada a superioridade da patente dependente, e a negação do titular da dependida em negociar a licença; e

Casos de emergência nacional ou de interesse público declarado por ato do Poder Executivo Federal (art. 71). A lei não especifica e não exemplifica qual o sentido do interesse público ou caso de emergência nacional, mas conforme Loureiro (1999, p. 160) “[...] com base no direito comparado poderíamos exemplificar afirmando que patentes de extremo interesse para o desenvolvimento da economia nacional, ou para a saúde pública podem ser incluídas nas noções acima citadas”.

Em conclusão a licença compulsória tem como objetivo inibir a imposição, pelo titular da patente, de condições restritivas nos contratos de licenciamento. Nos casos em que a esta licença “forçada” não tenha sido suficiente para coibir o abuso do direito ao uso exclusivo conferido ao titular, prevê-se a caducidade como uma das formas de extinção da patente o que resultará no objeto cair em domínio público.

Vale ressaltar que esses meios de coibição de abusos são ferramentas casuísticas localizadas, sendo que em muitas vezes a prova prática do mau uso da propriedade intelectual é extremamente complexa, o que levanta a questão de novas reformulações no ordenamento jurídico da propriedade intelectual, como, por exemplo, salienta Comparato (1995) ao propor a criação de soluções mistas que, após certo período de tempo, asseguram a utilização da nova tecnologia por todos os interessados e a justa remuneração do inventor.

“Penso que as legislações nacionais deveriam criar um regime alternativo, compreendendo as atuais patentes e o certificado de invenção. Estes últimos atribuíram, ao titular de uma invenção registrada, o direito não-exclusivo de sua exploração durante tempo limitado. Vale dizer que qualquer interessado teria direito a explorá-la, pagando regalias, cujo o máximo percentual seria prefixado em decreto ou regulamento administrativo, de modo a evitar o abuso de poder econômico.” (Comparato, 1995, p. 48)

Faria (1992) afirma que os bens imateriais descritos acima estão sujeitos às normas de defesa da concorrência, visto que conferem aos seus titulares poder de monopólio na exploração de seus objetos e por conseqüência, a possibilidade de cometerem abusos. Não há conflito de princípios entre os dois sistemas, pois embora a propriedade intelectual enseja monopólio, o ordenamento antitruste visa reprimir somente os abusos desse monopólio.

Em Conclusão, nota-se que as inovações devem ser protegidas pela legislação pertinente, sempre objetivando o benefício particular e social, visto que esses mecanismos legais devem tentar aproximar os benefícios privados da invenção de seus benefícios públicos.

BIBLIOGRAFIA:

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

______.Curso de Direito Comercial. 4ª ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2000.

COMPARATO, Fábio Konder. Direito Empresarial: Estudos e Pareceres. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

FARIA, Werter R.. Direito da Concorrência e Contrato de Distribuição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1992.

FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Comercial. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

JONES, Charles I. Introdução à teoria do crescimento econômico. Tradução de Maria José Cyhlar Monteiro. Título original: Introduction to Economic Growth. Ano de publicação do original: 1998. Rio de Janeiro: Campus, 2000.

LOUREIRO, L. G. A. V..A Lei da Propriedade Intelectual Comentada. São Paulo: Lejus, 1999.

POSSAS, Mario Luiz. Estruturas de Mercado em Oligopólio. São Paulo: Hucitec, 1985.

VARIAN, Hal R.. Microeconomia: Princípios Básicos. Tradução de Ricardo Inojosa e Maria José Cyhlar Monteiro. Título original: Intermediate Microeconomics: a Modern Approach, fifth edition. Ano de publicação do original: 1996. Rio de Janeiro: Campus, 2000.

VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de; OLIVEIRA, Roberto Guena. Manual de Microeconomia. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2000.

[1] Uma externalidade, de acordo com Varian (2000), manifesta-se quando o bem-estar de um consumidor ou o produto de uma empresa são afetados por decisões de consumo ou de produção de outros. A externalidade é positiva quando eles (consumidor ou produto) são afetados positivamente, e é negativa quando são afetados negativamente.

[2] Acréscimo da receita total da empresa quando esta vende uma unidade adicional de produto.

[3] NORTH, Douglass C. Structure and Change in Economic History. Nova York: Norton, 1981.

[4] Sobre tratados, acordos e convenções que o Brasil é signatário ver Loureiro (1999, p, 29 a 35).