Tributação do lucro das empresas brasileiras sobre investimentos no exterior
Na busca incansável de "saciar a fome do leão", não obstante a elevada carga tributária nacional sobre os lucros das empresas aqui obtidos, desde 1995 a legislação brasileira vem tentando regular uma forma de tributar os lucros alcançados por empresas nacionais com investimentos no exterior. Devido a inúmeras modificações legais e, considerando que o Brasil é signatário de diversos acordos internacionais que previnem a dupla tributação acerca do imposto sobre a renda, o tema tratado neste artigo gera grandes polêmicas.
A Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, em seus artigos 25 a 27, determina a tributação dos lucros, rendimentos e ganhos de capitais resultantes de fontes no exterior. Porém, esta mesma lei foi omissa quanto à determinação do momento da tributação desses resultados. Sendo necessária a Instrução Normativa SRF nº 38, de 27 de junho 1996 para sanar tal omissão. Ambas reiteradas pela Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1997, que por sua vez foi complementada pela Lei 9.959, de 27 de janeiro de 2000 com novas hipóteses sobre o momento da tributação.
Após esta "salada" de normas sem muitas mudanças expressivas, a Medida Provisória 2.158-35, de 24 de agosto de 2001 (MP 2158-35) trouxe novidades significativas na forma de tributar os lucros obtidos por empresas brasileiras no exterior.
Em seu artigo 74, a MP 2.158-35/01, mesmo sem revogar a legislação anterior, mudou consideravelmente a forma de se tributar estes lucros, estabelecendo que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento".
Desta forma, a responsabilidade pela informação do referido lucro fica a cargo da própria empresa investidora, sendo que nas medidas anteriores o fisco dependia de informações das empresas investidas para confirmar o momento da disponibilidade dos lucros. Assim, com a responsabilização das empresas investidoras estabelecidas no Brasil fica mais fácil o acompanhamento e a tributação pelo fisco.
Um dos pontos polêmicos da legislação consiste na impossibilidade das empresas nacionais descontarem em seus balanços os prejuízos suportados em tais investimentos no exterior, já que seus lucros são tributados. Questão esta recentemente julgada pelos tribunais contra recurso proposto pela empresa Marcopolo - fabricante de carrocerias de ônibus do Rio Grande do Sul. A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, decidiu que as empresas brasileiras não podem utilizar-se dos prejuízos fiscais de empresas controladas e coligadas no exterior para diminuir o Imposto de Renda (IR) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) a pagar. [1]
Segundo o relator do processo, ministro Mauro Campbell Marques, as relações jurídicas e tributárias da empresa investidora e as empresas investidas são distintas, sendo cada uma tributada em seu país de origem. "Cada qual é tributada pelo IRPJ e CSLL (ou tributos equivalentes no país onde se encontram) em razão de sua própria base de cálculo, que é apurada segundo os lucros e prejuízos que cada uma obteve no período". Considerando que a empresa investidora já deduziu os prejuízos na formação da base de cálculo dos seus impostos, não poderia considerar novamente os mesmos prejuízos transferindo-os para a empresa investidora.
No entanto, o lucro aproveitado da empresa investida e transferido à empresa investidora, este sim deverá ser tributado pelo IR e CSLL. Pois, conforme complementa o ministro, a empresa investidora poderá obter lucro decorrente da lucratividade da empresa investida. "No entanto, a empresa investidora, por ter capital empregado nas outras duas, pode ter lucro próprio decorrente da lucratividade que esse capital representou no período, através do bom desempenho das empresas coligadas e controladas, das quais é sócia".
A Medida Provisória nº 2.158-35/01, regula o momento em que este lucro deve ser tributado no Brasil conforme artigo 74:
Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento.
Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor.
Outra polêmica enfrentada pelas empresas investidoras no exterior consiste na possibilidade de tributação antes mesmo da disponibilidade do lucro à empresa nacional. Instituiu a Instrução Normativa SRF nº 213, de 7 de outubro de 2002 em seu artigo 7º, § 1º, a possibilidade de apurar tais lucros via equivalência patrimonial:
Art. 7º A contrapartida do ajuste do valor do investimento no exterior em filial, sucursal, controlada ou coligada, avaliado pelo método da equivalência patrimonial, conforme estabelece a legislação comercial e fiscal brasileira, deverá ser registrada para apuração do lucro contábil da pessoa jurídica no Brasil.
§ 1º Os valores relativos ao resultado positivo da equivalência patrimonial, não tributados no transcorrer do ano-calendário, deverão ser considerados no balanço levantado em 31 de dezembro do ano-calendário para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
Sendo assim, o fisco poderá tributar estes lucros logo no reconhecimento contábil pela empresa investidora, sem que haja distribuição de dividendos. Tal medida recentemente foi alvo de discussão no STJ, em julgamento do Recurso Especial nº 1.211.882/RJ, onde o Ministro Mauro Campbell Marques decidiu:
"É ilícita a tributação, a título de IRPJ e CSLL, pelo resultado positivo da equivalência patrimonial, registrado na contabilidade da empresa brasileira (empresa investidora), referente ao investimento existente em empresa controlada ou coligada no exterior (empresa investida), previsto no art. 7º, § 1º, da Instrução Normativa SRF nº 213/2002, somente no que exceder a proporção a que faz jus a empresa investidora no lucro auferido pela empresa investida na forma do art. 1º, § 4º, da Instrução Normativa SRF nº 213, de 7 de outubro de 2002."
Todavia a presente decisão não resolve a situação das empresas nacionais, pois cabe ao Supremo Tribunal Federal (STF) decidir a inconstitucionalidade de referida IN 213/02.
Portanto, verifica-se ser possível o questionamento judicial referente à inconstitucionalidade das normas citadas, tanto da Medida Provisória 2.158-35/01, quanto da IN/SRF 213/02. No caso da MP 2.158-35/01, a forma de tributação de lucros auferidos no exterior poderia ir de encontro a acordos bilaterais contra a bitributação dos quais o Brasil seja signatário; enquanto que a IN 213/02 poderia ser questionada em relação à tributação de lucros obtidos no exterior mesmo antes da sua disponibilidade à empresa.
[1] Notícia veiculada no jornal "Valor Econômico" (Laura Ignácio), de 30 de setembro de 2011. Consultada no site: http://www.valor.com.br/brasil/1027784/stj-veda-descontos-em-ir-e-csll