A Lei 12.846/13 e a responsabilização dos gestores corporativos

Alexandre Lira de Oliveira

Rodrigo Priviero D’Abruzzo

Cauê Jorge de Almeida

“Quando os ventos de mudança sopram, umas pessoas levantam barreiras, outras constroem moinhos de vento”.

Érico Veríssimo

Os ventos de mudanças que sopram no Brasil trazem bons ares de renovação ao nosso país. Nos últimos meses a agenda positiva do Congresso Nacional ensejada pelas pressões populares vem acelerando a conclusão de importantes projetos de normas anticorrupção que não vinham sendo analisados agilmente pelo Poder Legislativo. Em artigo recente comentamos sobre o projeto de lei que prescreve o tratamento de “hediondo” para a corrupção e outros crimes[1] e agora comemoramos a publicação da Lei 12.846, de 1° de agosto de 2013, tratando da responsabilidade administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública.

Com a nova lei o Brasil honra o compromisso assumido quando da ratificação da “Convenção Internacional sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Internacionais”, da Organização para a Cooperação Econômica e o Desenvolvimento (OCDE)[2], e também melhora os meios de coercitividade para pessoas jurídicas e naturais que praticam ou toleram atos ilícitos dessa natureza, preenchendo uma lacuna até então existente na legislação pátria.

O novo diploma jurídico atribuiu responsabilidade objetiva – que independe de dolo ou culpa – às pessoas jurídicas que pratiquem atos que lesem a Administração Pública no Brasil e também no exterior. No tocante às pessoas naturais envolvidas nestes atos ilícitos – consideradas pela Lei 12.846 os dirigentes e administradores da pessoa jurídica e todas aquelas outras que sejam autoras, coautoras ou partícipes das infrações – as mesmas serão responsabilizadas “na medida de sua culpabilidade”, conforme textualmente disposto pelo art. 3°, § 2° da norma.

O termo “culpabilidade” utilizado pelo dispositivo compreende atos dolosos – praticados intencionalmente pelos gestores corporativos – e também culposos, isto é, advindos do insuficiente exercício de seu dever profissional por imperícia, imprudência ou negligência. Pelo que é preconizado pela Lei 12.846, os gestores corporativos passarão a ter uma nova incumbência, que é zelar pela conduta ética de sua empresa, funcionários e prepostos.

Seguindo os modelos doutrinários do direito romano, podemos classificar as condutas culposas dos dirigentes corporativos pelas modalidades in eligiendo – que responsabiliza o gestor que escolhe pessoas inadequadas para determinadas funções pelos atos danosos cometidos por estas – e in vigilando – que implica o dirigente por não exercer o controle da corporação em favor da regularidade das operações, fazendo com que seja responsável pelos danos causados e penalidades.

Exemplificando a situação, caso um diretor contrate um preposto sem preparação técnica adequada nem reputação que inspire credibilidade para exercer atividade perante a Administração Pública e este prestador de serviços cometer alguma irregularidade, o diretor contratante poderá responder civilmente por eleger a pessoa errada. Na outra hipótese, caso não controle as atividades de sua empresa e os funcionários deixem de pagar tributos para elevar os resultados corporativos e seus bônus pessoais, o gerente corporativo poderá responder por não exercer seu dever de vigilância e controle.

São definidos como atos lesivos práticas como prometer, oferecer ou dar vantagem indevida a agente público ou a terceiro a ele relacionado, comprovadamente financiar, custear ou patrocinar a prática dos atos ilícitos, utilizar-se de terceiros para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos atos praticados, entre outros, prevendo também uma série de atos que visem a fraudar licitações públicas. É importante perceber que não é necessário haver um dano efetivo à Administração Pública, havendo hipóteses previstas que que a simples promessa ou oferecimento de vantagem pode consistir infração.

No âmbito administrativo, as sanções a serem aplicadas preveem uma multa no valor de 0,1% (um décimo) até 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo e, quando impossível utilizar o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). Em ambos os casos, a multa nunca será inferior à vantagem auferida. No âmbito cível, por sua vez, a empresa pode ser alvo de perdimento de bens, vantagens ou valores obtidos direta ou indiretamente por meio da infração, bem como suspensão parcial de suas atividades ou, em casos mais severos, até mesmo a dissolução compulsória da pessoa jurídica.

Figura importante advinda desta legislação, o Acordo de Leniência (forma de delação premiada), permite que as pessoas jurídicas responsáveis por atos lesivos façam um acordo de colaboração com a Administração Pública para investigações relacionadas a este tema,  inclusive capacitando, após o cumprimento dos requisitos estipulados na lei, a redução da multa aplicável em até 2/3 (dois terços).

Previsão muito importante é feita pelo artigo 7º, VIII, da Lei 12.846/13 que estabelece que “a presença de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica” serão considerados na hora da aplicação de sanções. Ou seja, a norma cria no Brasil a figura do “Programa de Compliance”, cuja existência nas empresas servirá como circunstância atenuante na aplicação das penalidades, ainda que haja uma condenação.

A importância do “Programa de Compliance” é máxima, uma vez que (i) possibilitará maior controle da atuação dos funcionários e prepostos, reduzindo as possibilidade de ocorrência de irregularidades que firam o disposto na Lei 12.846, e (ii) permitirá um meio de defesa aos gestores corporativos, pois demonstrará que os mesmos revisaram cultura, pessoas e processos, tomando medidas de força para evitar a ocorrência de fraudes, de maneira a afastar a sua “culpabilidade”.

Se mesmo com a adoção “Programa de Compliance” uma fraude ocorrer, a empresa não estará salva de penalidades – dada a sua responsabilidade objetiva – mas as pessoas naturais dos gestores corporativos terão chances muito maiores de defesa, por terem feito o possível para impedir a ocorrência de ardis. Fazemos comparação com o princípio do “reasonable care”, existente nos direito dos Estados Unidos, que estipula que para se caracterizar a culpabilidade do indivíduo, deve-se analisar uma questão sob o nível de cuidado que uma pessoa comum e razoável tomaria em circunstâncias comparáveis, ou seja, se alguém que possui um dever de cautela falha em atuar segundo o “ devido cuidado”, esta pessoa poderá ser considerada como negligente e passível de responsabilização.

Conclui-se, pois, que com a nova legislação a entrar em vigor em fevereiro de 2014, a adoção do “Programa de Compliance” até o momento do início da vigência da lei é de vital importância para a condução dos negócios das empresas e da vida pessoal de seus dirigentes. Para as empresas brasileiras é uma grande oportunidade para enfatizar a meritocracia e a livre concorrência, retirando de suas rotinas comerciais elementos inexplicáveis.