Decisão do CARF favorável ao contribuinte tem fundamento no cerceamento de defesa

Apesar de pouco aplicadas em âmbito administrativo, há decisões no CARF que acertadamente determinam o cumprimento das garantias constitucionais, anulando decisões de órgãos julgadores de 1ª instância, como aconteceu em recente julgamento da 1ª Turma (4ª Câmara da 3ª Seção) da Corte.

Constitucionalmente protegidos no rol dos direitos fundamentais, a ampla defesa e o contraditório são princípios reguladores do Estado democrático de direito, elementos estruturantes do devido processo legal e base da ordem constitucional vigente no ordenamento jurídico brasileiro, como se vê no artigo 5º, inciso LV da Constituição Brasileira[1].

No âmbito judicial, a oportunidade de defesa da parte acusada, utilizando-se de todos os meios em lei admitidos, é dever a ser rigorosamente cumprido e reforçado por leis processuais, como o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal. Um dos pontos fortes neste sentido é a nova compreensão trazida pelo CPC/2015 acerca da ampla defesa, incluindo à garantia genérica da Constituição ao contraditório, o dever do Juiz em zelar pela sua efetividade[2] – o Código traz o magistrado como integrante e parte fundamental do contraditório e do diálogo processual entre as partes.

Por outro lado, no âmbito dos processos administrativos federais, embora a Lei nº 9.784/99, em seu artigo 2º, caput, e parágrafo único[3], ressalte o dever de obediência a esses princípios, bem como formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados e atuação conforme a lei e o Direito, o contraditório não tem a mesma força que em âmbito judicial, uma vez que ainda há resistência do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), na sua efetivação, bem como na aplicação supletiva e subsidiária do CPC.[4]

Apesar de ser direito das partes influenciarem no que a Administração decide, seja pela sua oitiva, seja pela produção de outros tipos de provas, não raras são as vezes em que as decisões vão de encontro a esse direito. Em uma rápida busca pelos acórdãos recentes do CARF, facilmente são encontradas decisões que colocam a prova produzida pela Administração como absoluta, impedindo a produção de demais provas pelo contribuinte[5], ou que rejeitam a alegação de cerceamento do direito de defesa[6] por meio de fundamentações rasas ou genéricas.

Nesse contexto, importante destacar o dever da Administração Pública em dar motivação a seus atos, nos termos dos artigos 2º, caput, e 50 da Lei 9.784/1999, segundo o qual “os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos” nas hipóteses previstas nos incisos, sendo que a motivação deve ser explícita, clara e congruente. Isso se deve ao fato de que aquilo que não é devidamente motivado dá ensejo à limitação do direito de defesa do contribuinte.

Apesar destas regras, baseadas na tradição do direito penal e administrativo brasileiro, é clara a resistência das autoridades fiscais em aplicá-las no âmbito administrativo, especialmente na fase pré-litigiosa administrativa. Isso porque, nela, se mitiga ainda mais o contraditório e ganha força o chamado princípio inquisitivo, que autoriza o Fisco o atuar discricionariamente e conforme suas convicções em procedimentos fiscalizatórios, concentrando a produção e administração da prova nas mãos de quem julga e colocando o contribuinte em posição de mero objeto de prova. É muito mais difícil, inclusive, encontrar decisões que defiram os pedidos de cerceamento de defesa, ainda que baseada em fortes evidências concretas. Tem sido comum identificar em processos administrativos tributários, em decorrência da aplicação presumida desse princípio, a falta de método e coerência por parte da fiscalização ou utilização de argumentos falhos e inadequados.

Soma-se a esse cenário a valoração da prova trazida pela Fiscalização como perto de algo absoluto, conforme já demonstrado, baseada em confiança plena e inconteste das informações que constam nos autos de infração. No entanto, é sabido que ninguém pode impugnar de modo adequado um ato administrativo que não indique fatos e a conexão entre eles e a regra matriz tributária, no momento da lavratura de um auto de infração.

Ocasionalmente esse cenário tem chamado a atenção de Conselheiros do CARF, os quais, na contramão do entendimento majoritário, têm decidido a favor do contribuinte em alguns casos que alegam cerceamento de defesa, com base na falta de observância pela Fiscalização da ampla defesa e do contraditório.

Recentemente, em 19/02/2020, no julgamento do processo 10880.720618/2011-46[7], a Corte Administrativa entendeu que houve cerceamento da defesa no primeiro grau, uma vez que os julgadores da DRJ proferiram decisão genérica, sem análise devida da prova documental juntada pelo contribuinte.

O auto de infração foi lavrado contra a empresa contribuinte sob a alegação de que (i) não houve demonstração da destinação industrial aos produtos por ela importados, condição sine qua nom para fruição dos benefícios, e (ii) ausência de comprovação de regularidade fiscal à época das importações. Após pedido de diligências pelo CARF, em 2013, e diminuição, pela DRJ, do crédito tributário devido, o processo retornou sob a alegação da Contribuinte de que não houve, no primeiro grau, fundamentação da decisão, que ignorou os argumentos da defesa.

Enquanto a presidente da seção, Mara Sifuentes, proferiu voto determinando novas diligências, o Conselheiro Relator Leonardo Ogassawara de Araújo Branco – voto vencedor – entendeu que as diligências realizadas eram suficientes e que, na realidade, a decisão recorrida era omissa quanto aos documentos juntados pela empresa. 

Mesmo com jurisprudência majoritária contrária, sendo o contraditório e ampla defesa bases do Estado de Direito, existem precedentes importantes que ratificam a necessidade de sua aplicação no processo administrativo. Violar essa premissa, ou limitá-la à fase litigiosa, põe em risco os avanços do Direito na busca da concretização dos direitos e objetivos de justiça para o Estado brasileiro.