A Discussão Judicial Sobre Multa Rescisória que é Devida ao FGTS nas Demissões sem Justa Causa não se Encerrou com o Julgamento do Tema 846 pelo STF

2020 mostra-se um ano movimentado e atípico em diversos aspectos econômicos e sociais. Nessa linha, verifica-se semelhante situação no âmbito jurídico. O Supremo Tribunal Federal (STF), em especial no presente momento, passou a explorar relevantes temas tributários, muito deles em sede de repercussão geral, despertando verdadeiro interesse entre os contribuintes.  

Nesse cenário, o STF recentemente apreciou o Tema 846 da Repercussão Geral (leading case o RE 878.313), o qual questionava a constitucionalidade da manutenção de contribuição social de 10% sobre o saldo de 40% do FGTS, que se refere à multa rescisória que é devida ao FGTS nas demissões sem justa causa e que foi instituída pelo artigo 1º da LC 110/2001. A matéria, já analisada na ADI 2556 em 2012, alcança a Corte Suprema pela segunda vez, mas, nesse momento, sob a ótica de um novo fundamento jurídico.

A cobrança em questão foi extinta por ocasião da Lei 13.932/2019, com vigência para fatos geradores a partir de janeiro do presente ano, mas, por óbvio, os contribuintes não perderam o seu interesse de reconhecer o indébito do passado.

 Sob essa perspectiva, a então tese de inconstitucionalidade defendida pelo contribuinte repousa no fato de que a Contribuição do Adicional de 10% do FGTS é devida sobre o saldo dos depósitos do FGTS e não sobre “o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro”, nos termos do artigo 149, § 2º, III, “a”, da Constituição Federal, incluído no texto constitucional pela EC 33/2001.

Isso porque, com a vigência da EC 33/2001, a Contribuição do Adicional de 10% do FGTS tornou-se inconstitucional, pois não está em harmonia com as bases de cálculo taxativamente elencadas pelo constituinte derivado às contribuições.

Mas a discussão não para por aí: a aludida multa de 10% do FGTS, quando instituída, tinha destinação expressa, qual seja a de recompensar a defasagem da atualização monetária (expurgos inflacionários do período dos Planos Verão e Collor I, nos termos do art. 4º, da LC 110/2001). Contudo, a própria Caixa Econômica Federal, que é gestora do FGTS e responsável pela administração e pelo recolhimento do adicional de 10% do FGTS, no ano de 2012, noticiou que, há muito, a referida contribuição já havia atingido a sua finalidade. Portanto, a continuidade da cobrança perdeu o seu fundamento, diante do claro desvio de sua finalidade, sendo evidente a possibilidade de as empresas sujeitas ao seu pagamento compensarem e/ou restituírem os valores indevidamente pagos.

Mesmo que notório o desvio de finalidade da contribuição, o Supremo Tribunal, por maioria, negou provimento ao Recurso Extraordinário do contribuinte, fixando a tese de que “é constitucional a contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, tendo em vista a persistência do objeto para a qual foi instituída”.

O ministro Alexandre de Moraes, liderou a divergência com voto afirmando que a destinação da verba é a preservação do direito social dos trabalhadores previstos no artigo 7°, III, da Constituição Federal, sendo esta, portanto, a sua finalidade. Asseverou que a recomposição das perdas das contas do FGTS pelos expurgos inflacionários foi apenas uma das formas possíveis de cumprir esse objetivo. Os votos se sucederam da seguinte maneira:

O que se verifica, portanto, é que a discussão ainda terá um caminho a ser percorrido para a sua conclusão, uma vez que, mesmo que o entendimento do referido Tribunal tenha sido pela manutenção da finalidade do tributo em debate, sendo certo que em recentíssima decisão colegiada proferida em 05 de outubro, rejeitou, por unanimidade, os Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte, ainda está pendente a publicação deste último acórdão para a minuciosa apuração das razões elencadas e análise de eventuais providências.

E não para por aí: o intrigante é que a Suprema Corte também vem, paralelamente, discutindo matéria análoga no julgamento do Tema 325 (RE 603.624), cuja pauta é a subsistência da contribuição destinada ao Sebrae após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001. Isso porque a contribuição ao Sebrae, assim como a contribuição adicional do FGTS, não atende aos critérios definidos pela EC 33/01, notadamente porque a base de cálculo daquela é a folha de pagamento das empresas e desta é a soma dos depósitos vinculados às contas do FGTS, sendo certo que nenhuma está prevista constitucionalmente.

Ainda que se faça necessário aguardar a publicação do acórdão dos Embargos no STF sobre o debate do tema 846, paralelamente a isso existe a possibilidade de sua discussão perante o STF pela terceira vez, especialmente porque, conforme jurisprudências do próprio STF em conjunto com o atual Código de Processo Civil, a ratio decidendi decorrente de possível julgamento favorável do tema 325 ensejaria novo julgamento da constitucionalidade da contribuição adicional do FGTS, mesmo depois do encerramento da discussão no RE 878.313, fatos que potencializam as expectativas do contribuinte quanto ao debate, sendo certa a consequente necessidade de uma assessoria jurídica de excelência para respaldo nesse trâmite.      

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