Desdobramentos e efeitos da decisão do STF pela necessidade de Lei Complementar para cobrança do DIFAL

Como amplamente noticiado pela importância do tema, recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019/DF, afetado como representativo de controvérsia para julgamento do tema 1093 – que discorre sobre a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Isso porque, em operações nas quais o consumidor não está no mesmo Estado da empresa responsável pela venda, esta paga a alíquota interestadual do ICMS para o Estado de origem da mercadoria e o diferencial de alíquota (DIFAL) para o Estado de destino, ou seja, o local onde está o consumidor.

No julgamento em questão, por maioria, foi dado provimento ao RE, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", deixando de prevalecer os votos contrários dos ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux.

Assim, o Tribunal fixou, por maioria, a seguinte tese que deverá ser observada por todos os demais Tribunais do País: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Contudo, por maioria, o STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, ou seja, definiu o momento a partir do qual a decisão deve produzir efeitos.

Com exceção das empresas do SIMPLES Nacional[1], a produção de efeitos se dará a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (janeiro/2022), de modo que, na prática, possibilitou-se que a configuração atual da cobrança siga intacta até o fim do ano. Se não for instituída a regulamentação por lei complementar até o final de 2021, no ano que vem as empresas vão recolher o ICMS apenas no estado de origem da mercadoria nesse tipo de operação destinada ao consumidor não-contribuinte.

Importante destacar que já estavam em andamento projetos de lei sobre o assunto que devem ser impulsionados para que tenham efetivo andamento na Câmara dos Deputados a partir de agora que são os PLs 576/2010, 325/2016 e 218/2016, todos apensados, cujo último andamento foi o recebimento na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) em junho de 2019[2].

Enquanto isso não ocorre e, apesar da modulação de efeitos pelo STF, já existem decisões[3] sobre pedidos de liminar afastando desde já o DIFAL nessas operações por entender que, com o reconhecimento da inconstitucionalidade, a norma deveria ser retirada do ordenamento jurídico desde a data da respectiva criação.

Além disso, a referida decisão abre o caminho para que o DIFAL em operações com destino a contribuintes também seja questionado, pois apesar de ter previsão no Convênio ICMS 66/1988, editado por autorização no ADCT[4], teria perdido a eficácia com a edição da Lei Complementar 87/1996 que deixou de regulamentar o assunto.

A Lira Advogados segue atenta aos desdobramentos dessa discussão quanto ao DIFAL em operações destinadas ao consumidor final que, apesar de já encontrar-se pacífica em favor do contribuinte, em razão da modulação de efeitos pelo STF, não tem aplicação imediata àqueles que não disponham de decisão para isso, bem como às possibilidades de afastar o DIFAL devido em operações com destino a contribuintes do ICMS.