OFAC - o alcance da legislação norte-americana sobre empresas no Brasil
Empresas instaladas no Brasil estão sujeitas somente às leis brasileiras? A resposta positiva parece ser óbvia mas não é bem assim em se tratando de empresas subsidiárias de grupo norte-americano, que adquira tecnologia desenvolvida por empresa norte-americana ou que seja dirigida por cidadão norte-americano. Empresas que se enquadrem em alguma dessas condições, instaladas em qualquer lugar do mundo, podem estar sujeitas a respeitar, além da legislação local, a normas dos Estados Unidos tais como EAR – Export Administration Regulations; ITAR – International Traffic in Arms Regulations; OFAC – Office of Foreign Assets Control Regulations [1]; FCPA – Foreign Corrupt Practices Act, dentre outras. Neste artigo, nosso objetivo é falar um pouco sobre a importância do cumprimento das proibições impostas pela OFAC, órgão do Department of the Treasury dos Estados Unidos, responsável por regulamentar e administrar sanções sobre a relação comercial entre empresas norte americanas e suas filiais com países e pessoas embargadas ao redor do mundo, em razão destes representarem ameaça à segurança dos Estados Unidos no que tange ao terrorismo e narcotráfico.
Estão sujeitas às políticas da OFAC todo cidadão norte-americano, nacional ou nacionalizado, independente de onde esteja localizado; todas as pessoas e entidades instaladas nos Estados Unidos; toda empresa incorporada por empresas norte-americanas e suas filiais no exterior, subsidiárias estrangeiras pertencentes ou controladas pelos Estados Unidos. Em algum programas, estrangeiros adquirentes de mercadorias de origem norte-americana também devem cumprir com as políticas impostas. Daí o porquê de dizermos que as empresas instaladas no Brasil não estão sujeitas apenas às leis brasileiras, pois, se considerarmos as empresas que guardam relação empresarial com empresas de origem norte americana, estas estão também obrigadas a cumprir com as políticas externas dos Estados Unidos, que têm alcance extraterritorial. Mas, o que são essas políticas? Em linhas gerais, as políticas do OFAC visam a proteger os Estados Unidos proibindo ou restringindo a realização de transações de certos produtos com certos países e pessoas acusadas de praticar terrorismo, de produzir, usar e proliferar armas de destruição em massa, e acusadas por tráfico de drogas.
Segundo o OFAC, são transações proibidas todo comércio de mercadorias ou produtos financeiros ou ainda qualquer outro tipo de negociação em que estejam envolvidas pessoas norte americanas com pessoas embargadas ou restritas pelo governo dos Estados Unidos. De forma a tornar conhecidos os países e pessoas embargadas ou restritas, o OFAC publica uma lista regularmente, a conhecida SDN list - "Specially Designated Nationals" ou "SDNs.", em que constam os indivíduos e as empresas de propriedade ou controladas por, que agem por ou em nome de países ou pessoas visadas.A SDN inclui os países Burma, Cuba, Irã, Sudão, Síria, Western Balkans, Belarius, Cote d'Ivoire, República Democrática do Congo, Iraque, Libéria, Libano, Líbia, Coréia do Norte, Somália e Zimbabue, além de mais de 6.000 nomes de indivíduos e empresas ao redor do mundo que estão envolvidas em algum tipo de transação sujeita a sanções.
Para se ter garantia de que a operação é permitida, as empresas sujeitas às normas do OFAC devem consultar diariamente a SDN para saber se algum dos seus fornecedores, clientes ou correlatos no exterior não foi incluído na lista por ter sido descoberta alguma irregularidade em negócios realizados por eles. É importante destacar, entretanto, que apesar da proibição, o OFAC considera a possibilidade de autorização para determinadas operações pelo fornecimento de licenças, que devem ser requeridas ao OFAC que analisará a operação e as partes envolvidas, concedendo ou negando a autorização.
As sanções impostas pelo descumprimento da regulamentação do OFAC são de ordem civil, criminal e moral, na medida em que os infratores podem ser condenados de 10 a 30 anos de prisão, podem ser condenados ao pagamento de multas que vão de USD $50.000,00 à USD $10.000.000,00 ou o dobro do valor da transação proibida, além de ter seu nome incluído na lista de embargados e restritos. Esse tipo de sanção acarreta na aplicação extraterritorial da legislação norte-americana, uma vez que uma empresa estrangeira que descumpra as determinações pode se tornar uma “denied party” e ser impedida de comprar ou vender a empresas americanas.
No Brasil, alguns programas semelhantes têm sido implementados, a vista do Controle de Bens Sensíveis exercido pelo Ministério da Ciência e da Tecnologia e Inovação (MCTI), responsável pela coordenação e o acompanhamento da implementação da política de desses controles por meio da Coordenação-Geral de Bens Sensíveis (CGBE), unidade administrativa integrante da Assessoria Internacional e Secretaria Executiva permanente da Comissão Interministerial de Controle de Exportação de Bens Sensíveis (CIBES), conforme já escrito neste espaço anteriormente [3].A diferença maior é que, enquanto os Estados Unidos foca em países e indivíduos, o Brasil tem focado em produtos, especialmente os de uso duplo, que podem ser utilizados tanto em finalidades civis como para producão de armas de destruição em massa. Estes controles são novos no Brasil e a falta de conhecimento no assunto obsta o desenvolvimento de programas aptos a mitigar os riscos de compliance envolvidos.
Para empresas situadas no Brasil que atuam em comércio internacional há um risco muito grande em descumprir determinações da norma do OFAC, ou outras normas norte-americanas de Export Controls por ignorância dos controles e de sua vinculação aos mesmos. Contudo, a ignorância não é uma excludente de culpabilidade, sendo que os cuidados quanto aos destinos das exportações devem ser objeto dos programas de Trade Compliance de empresas que competem no mercado mundial. Afinal, discussões ideológicas à parte, nenhuma empresa global pode voltar suas costas à maior economia do mundo.
[2] http://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/SDN-List/Pages/default.aspx
[3] https://www.liraatlaw.com/conteudo/export-controls-no-brasil