Alcance da não cumulatividade do PIS e da Cofins

O RE 841979, tema 756 de repercussão geral, tem um escopo bastante abrangente e pretende o reconhecimento do direito ao aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS sobre todas as entradas de bens e serviços necessários ao exercício da empresa.

A fundamentação consiste no fato de que com a edição da EC 42/2003, que alterou o teor do §12, inciso IV, do artigo 195 da Constituição Federal, fazendo constar que “A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.”

Ou seja, defendem que a Constituição Federal outorgou competência ao legislador infraconstitucional apenas para escolher quais setores de atividade econômica estariam sujeitos à cobrança não-cumulativa de tais contribuições, e não para restringir a aplicação do princípio, definindo limitações à possibilidade de creditamento.

Assim, a sistemática estabelecida pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 e as vedações ao direito de crédito em relação a diversos bens e serviços passou a destoar do texto constitucional, pois a Constituição assegura o direito de crédito de forma ampla e irrestrita.

Cabe destacar que o §12 do art. 195 da Constituição Federal já foi objeto de análise pelo Supremo no julgamento do Tema 1047 de repercussão geral, em setembro de 2020, em que foi declarada a constitucionalidade do adicional à COFINS-Importação e que “A vedação ao aproveitamento do crédito oriundo do adicional de alíquota (…) respeita o princípio constitucional da não-cumulatividade”.

Apesar do entendimento do Ministro Marco Aurélio, acompanhado pelos Ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, ter sido pela existência de violação à não-cumulatividade, afirmando que:

“O artigo 195, §12, da Lei Maior autorizou, tão somente, a definição dos setores em relação aos quais as contribuições podem ser não-cumulativas. Uma vez estabelecida a sistemática para o segmento, o princípio deve ser observado linearmente, ensejando a apuração de crédito diante de operações sucessivas. Ao vedar o aproveitamento do crédito especificamente quanto ao adicional de alíquota instituído, a norma implicou afronta à não-cumulatividade, incorrendo em vício de inconstitucionalidade material”.

Posicionamento que nos parece mais sensato frente a dimensão principiológica da não- cumulatividade, além do inquestionável impacto financeiro negativo decorrente da cumulatividade das contribuições.

Por outro lado, o posicionamento do Ministro Alexandre de Moraes, abriu divergência, no nosso sentir equivocada, no que foi acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Roberto Barroso e Luiz Fux e pela Ministra Cármen Lúcia, foi no sentido de que apesar de a EC 42/2003 ter imprimido caráter constitucional a não-cumulatividade da COFINS-Importação, no caso, “a referida norma não delimitou a forma como se daria a não-cumulatividade da referida contribuição, diferentemente do que ocorreu com a não-cumulatividade prevista para o IPI e o ICMS”.

Com base nesse entendimento, o §12 do art. 195 também teria outorgado autonomia ao legislador ordinário para definir os critérios e implementação da não-cumulatividade, inclusive para restringir o aproveitamento de créditos. Percebe-se que o Supremo Tribunal Federal vem mitigando o princípio da legalidade, restringindo seu alcance, sempre em favor do interesse da arrecadação, esvaziando a Constituição Federal no tocante à limitação do poder de tributar, garantias conferidas pelo Constituinte Originário, tão bem delimitado na seção III do título VI da Constituição Federal.

E não poderia ser diferente, pois como bem lançado por Cass Sunstein e Adrian Vermeule[1], há incessante busca pelo formalismo no Direito Tributário em relação à elaboração e interpretação dos textos legais pela descrença no órgão de aplicação. E aqui poderíamos ir além, de que já se prenunciava a descrença no órgão de interpretação.

Apesar do indicativo de entendimento desfavorável aos contribuintes, espera-se que o posicionamento a ser adotado pelo Supremo no Tema 756 seja o de garantir a efetiva não-cumulatividade do PIS e da COFINS, delimitando a discricionariedade do legislador ordinário na sua regulamentação, como valorização dos princípios constitucionais tributários, que garantem a proteção do próprio sistema e dos contribuintes, elo sempre mais fraco na relação.

Referido Tema torna-se especialmente relevante tendo em vista que poderá interferir no entendimento já consolidado do Superior Tribunal de Justiça no recuso especial repetitivo REsp 1.221.170 sobre a tomada de créditos no âmbito das contribuições ao PIS e à COFINS em relação aos insumos, definindo que, para tanto, deve-se levar em consideração a essencialidade e relevância do insumo para o desenvolvimento da atividade econômica.

Não obstante a análise da matéria sob a ótica infraconstitucional não ter solucionado integralmente a discussão quanto a possibilidade de creditamento, deixou aberta a possibilidade de análise casuística. Assim, analisando as peculiaridades de cada contribuinte, garante-se maior eficácia no cumprimento de princípios e regras tributárias, além de conferir a segurança jurídica necessária ao desenvolvimento do país.