Julgamento do Tema 325: STF decide pela constitucionalidade das contribuições ao Sistema S.

Em 23 de setembro de 2020, foi julgado o RE 603624, com repercussão geral reconhecida (Tema 325), no qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade das contribuições destinadas ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), à Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex) e à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI), incidente sobre a folha de salários, após o advento da Emenda Constitucional (EC) 33/2001.

Do Recurso Extraordinário:

O Recurso Extraordinário foi interposto pelo contribuinte com a pretensão de afastar a exigibilidade da contribuição destinada ao SEBRAE, à APEX e à ABDI, originalmente instituída pela Lei n° 8.029/90, sob o fundamento de que a Emenda Constitucional 33/2001 estabeleceu um rol taxativo de bases de cálculo para as contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDEs).

Nesse sentido, a referida emenda teria constituído novas técnicas de validação e imposição da contribuição, restringindo sua exigibilidade sobre as bases de cálculo previstas no dispositivo constitucional alterado, quais sejam: faturamento, receita bruta ou o valor da operação e, no caso da importação, o valor aduaneiro.

No entender do contribuinte, com o qual também comungamos, não haveria mais a possibilidade jurídica de a contribuição destinada ao SEBRAE, à APEX e à ABDI ser cobrada com a alíquota incidindo sobre a folha de pagamento, conforme prescrito pela Lei n° 8.029/90 - cuja redação foi dada pela Lei n° 8.154/90 - pois o rol constante no art. 149, § 2º, III, “a”, da Carta Magna seria taxativo e, nestes termos, a contribuição em análise seria inconstitucional.

Além disso, embora o constituinte derivado tenha usado o termo “poderão” na redação da mencionada EC, tal palavra não denota sentido de “faculdade”, haja vista ter caráter limitador, isto é, o “poderão” existente no dispositivo constitucional preconiza que as alíquotas das CIDEs, quando “ad valorem”, necessariamente devem ter como base de cálculo “o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro”.

A Relatora, Ministra Rosa Weber, votou pelo provimento do recurso, em prol de afastar a exigibilidade das contribuições para o SEBRAE, APEX e ABDI a partir de 12/12/2001 (data em que a EC 33/2001 se tornou vigente) bem como para reputar indevidos os recolhimentos efetivados, observada a prescrição quinquenal. Isto porque, ao seu ver, o elenco de bases de cálculo pelo referido artigo é taxativo, considerando ainda que o modelo tributário criado pela EC 33/01 contribui para o combate ao desemprego e ao descumprimento sistemático das obrigações trabalhistas e tributárias das empresas. Acompanharam o seu voto os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

Contudo, prevaleceu o voto do Ministro Alexandre de Moraes, sob o fundamento de que a alteração realizada pela emenda não se trata de delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção econômica, mas que essa interpretação literal deveria ser aplicada apenas em conjunto com o artigo 177, parágrafo 4º da Constituição Federal, em relação às contribuições incidentes sobre a indústria do petróleo e seus derivados.

Desse modo, para o voto vencedor, quando o artigo se refere às CIDEs e às contribuições em geral, dentre elas as contribuições ao Sebrae, à Apex e à ABDI, o rol se mantém como mera exemplificação, não esgotando todas as possibilidades legislativas e não se tratando, portanto, de elenco taxativo.

Além do Ministro Alexandre de Moraes, acompanharam o voto pela constitucionalidade das contribuições os ministros Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux.

Assim, foi fixada a seguinte tese: “As contribuições devidas ao Sebrae, à Apex e à ABDI, com fundamento na Lei 8.029/1990, foram recepcionadas pela EC 33/2001”.

Ademais, importante ressaltar que a análise quanto à base de cálculo não foi objeto do julgamento do Supremo Tribunal Federal, de modo que o E. Superior Tribunal de Justiça já submeteu o tema a julgamento, fixando entendimento de que o recolhimento do salário de contribuição deveria estar limitado a 20 vezes o valor do salário mínimo para o cálculo da contribuição do Sistema S. (REsp 953.742/SC, AgInt no REsp 1570980/SP, dentre outros).

De qualquer modo, a LIRA Advogados permanece à inteira disposição para sanar eventuais dúvidas sobre o tema.