Convênio ICMS 5291 e sua aplicação à indústria
O presente artigo revisita o conhecido Convênio ICMS 52/91, que estabelece redução de ICMS para a importação de alguns bens de capital, comentando três situações que são muito atuais para as empresas que importam essas mercadorias, consistentes (i) no impedimento de utilização da redução na importação de bens de capital, (ii) na alteração do código NCM aplicável à mercadoria, que poderia ensejar o desenquadramento do bem de capital ao regime e (iii) necessidade de importação direta pelo estabelecimento industrial ou agrícola.
O Convênio ICMS 52, de 26 de setembro de 1991, celebrado no âmbito do CONFAZ Conselho Nacional de Política Fazendária, introduziu a sistemática de redução de base de cálculo nas operações com equipamentos industriais e implementos agrícolas taxativamente previstos nos Anexos I e II do Convênio, de forma que fosse a carga tributária equivalente aos percentuais ali encontrados.
Introduzido no RICMS/SP vigente à época por meio do Decreto 34.094/91, acrescentou o item 8 na Tabela II do Anexo II, para regulamentar a aplicação do benefício da redução da base de cálculo. Ainda, em janeiro de 1998, o Fisco paulista baixou a Resolução SF 04/98, elencando listas de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, implementos e tratores agrícolas e produtos da indústria de processamento eletrônico de dados a que se referia o item 7 do §1º do artigo 54 do RICMS/91, aos quais deveria ser aplicada a redução de alíquota para 12%. Atualmente, encontram-se tais dispositivos, recepcionados pelo RICMS/SP aprovado pelo Decreto 45.490/2000, no artigo 12 do Anexo II e Artigo 54, inciso V, do RICMS/00.
Como mencionado, três situações polêmicas surgiram quando da aplicação dos benefícios.
A primeira dela consistente na negativa por agentes da Fazenda Pública Estadual de permitir a utilização da redução de base de cálculo nas importações. o Convênio ICMS 52/91 utiliza o termo "operações", que se refere tanto a operações internas quanto interestaduais e a Fiscalização estadual comete equívocos quando do não enquadramento das importações como operações internas, prejudicando o direito dos contribuintes.
Entretanto, há muito vem a Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda se manifestando para que se encerre o assunto, como podemos ver do entendimento manifestado na resposta à Consulta 838/00, de que valem os benefícios para entrada e saída de mercadorias, inclusive as decorrentes de importação, e de que o termo "operações internas" se refere às situações em que, cumulativamente, ocorre o fato gerador nos limites do Estado de SP por contingência geográfica ou atribuição legal e o destinatário da mercadoria se localiza em território paulista.
A segunda situação teve início quando da ocorrência de diversas alterações no Sistema Harmonizado de Designação e Codificação de Mercadorias (SH), que provocou mudanças na Nomenclatura Comum do Mercosul.
Todavia, restou a dúvida quanto à possibilidade de aproveitamento dos benefícios pelos produtos antes denominados nas listas constantes dos Convênios ICMS, ou encontrados em classificações anteriormente beneficiadas e posteriormente alteradas. Para colocar fim à questão, foi aprovado o Convênio ICMS 117/96, que dispões que as alterações decorrentes de reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos não mudam o tratamento tributário previsto nos Convênios e Protocolos ICMS.
E a terceira situação decorreu de entendimentos repentinos e infundados de que deveriam os produtos beneficiados pela redução da base de cálculo e pela redução da alíquota incidente ser utilizados exclusivamente na composição de linha de produção industrial ou se submeter ao processo de industrialização.
Também a Fiscalização passou a autuar importadores não industriais bem como os importadores industriais em operações com produtos que não tinham como destino, pelo próprio importador, à ativação do bem. A posição causou grandes embaraços aos beneficiados e também à fiscalização, por se tratar de uma situação em que os entendimentos eram divergentes e a previsão legal contida no Convênio ICMS 52/91 era apenas uma, estendida a operações em geral com destinatários de qualquer natureza inclusive consumidor ou usuário final, não contribuinte de ICMS. Não havendo restrição legal quanto à destinação do bem pelo adquirente, não cabe ao intérprete distinguir quando a legislação não o faz.
Em novembro de 2010, foram publicadas no DOE-SP as Decisões Normativas CAT 6 e 8, confirmando que somente os bens destinados a uso industrial e agrícola poderão usufruir da redução de base de cálculo para 8,80% ou 5,60% - concedidas pelo Convênio ICMS 52/91 bem como da alíquota de 12% estabelecida na Resolução SF 4/98. Infelizmente as manifestações da Consultoria Tributária do Estado de São Paulo não esclareceram as questões, restando a discussão.
Enfim, o que antes era taxativamente previsto em lei, deve ser minuciosamente analisado, tanto nas operações internas, incluindo importações, como nas interestaduais, para que não incorra em erro e se deixe de aplicar ou utilize erroneamente os benefícios previstos no Convênio ICMS 52/91 e na Resolução SF 4/98.