As 4 Dimensões do Trade Compliance

O desenvolvimento normativo exige cada vez maior grau de profissionalismo das empresas que atuam em comércio exterior. O Direito Aduaneiro é dinâmico e se moderniza para regular novos fatos sociais, determinando aos operadores econômicos que realizem suas operações em consonância aos valores vigentes. Demonstraremos nesse artigo a evolução das normas que regem a importação e exportação de mercadorias no mundo e no Brasil, evidenciando os fenômenos que levam ao acirramento dos controles governamentais restritivos a ações criminosas nas cadeias internacionais de comércio. Dentre os diversos programas de controle das Administrações Aduaneiras, o combate à corrupção deve ser uma política prioritária, pois assegura a integridade das corporações que devem zelar pelo funcionamento do sistema aduaneiro. Às empresas, por sua vez, cumpre se adequar a essa realidade.

Alexandre Lira de Oliveira

 

 

Introdução

            O comércio internacional foi a mola propulsora do desbravamento do mundo e intercâmbio cultural entre diversas populações que habitavam esse planeta entendendo estar isoladas. Partindo a análise pela nossa perspectiva de cidadãos brasileiros, podemos enxergar que a busca dos europeus por novas rotas de navegação para aquisição de especiarias no oriente permitiu a perfeita visualização do Novo Mundo. Negociado o Tratado de Tordesilhas, a colonização e desenvolvimento do Brasil começou por motivos comerciais, com a extração de pau-brasil e a monocultura exportadora de cana-de-açúcar, passando pelo ciclo do ouro e chegando à plantação de café, fumo, algodão e outros produtos primários que perduraram como a única fonte de riqueza brasileira até o início do ciclo industrial, praticamente em meados do século XX.

            Desde antes desse período o comércio internacional já era campo fértil para a ação de criminosos. Em nossos estudos de direito comercial aprendemos que a letra de câmbio foi criada para evitar que mercadores fossem roubados em suas jornadas, podendo contar com título de crédito nominativo que garantia a manutenção de seu capital. A pirataria é atividade delituosa tão antiga quanto a navegação e permanece existente.

            Com o passar dos séculos multiplicaram-se os crimes praticados com o fluxo internacional de mercadorias, somando-se aos furtos e roubos de cargas e tráfico de pessoas, o tráfico de drogas, lavagem de dinheiro, exportação de bens sensíveis, falsificação de mercadorias, contrabando e descaminho, falsidade ideológica, crimes contra a ordem tributária, interposição fraudulenta, concussão, prevaricação, corrupção passiva e ativa e vários outros tipos penais aplicáveis às atividades de importação e exportação de mercadorias.

            Apesar de sua estrita tipificação, as normas criminais são, em via de regra, genéricas, subsumindo-se a ações ou omissões cometidas em quaisquer searas. Assim sendo, o mesmo crime de falsidade ideológica pode ocorrer em operações no mercado de capitais ou na importação de mercadorias.

            No campo aduaneiro, os controles administrativos são aprimorados para evitar delitos incorridos especificamente nas atividades de importação e exportação de mercadorias. Conforme a doutrina de José Lence Carluci “podemos conceituar o Direito Aduaneiro como o conjunto de normas e princípios que disciplinam juridicamente a política aduaneira, entendida esta como a intervenção pública no intercâmbio internacional de mercadorias e que constitui um sistema de controle e limitações com fins públicos”[1].

            O Brasil tem uma relação paradoxal com o comércio internacional. Se, de um lado, sua origem, colonização e início do desenvolvimento advém do fluxo internacional de mercadorias, de outro, o mercado externo ainda é visto como uma ameaça ao desenvolvimento nacional. Políticas protecionistas, barreiras culturais, discursos políticos populistas e incapacidade administrativa fazem com que não haja clareza de propósito quanto às vantagens da globalização para o país. Ainda há nos setores público e privado defensores do insulamento econômico similar às políticas de substituição de importações da ditadura militar, de forma a assegurar o mercado consumidor às indústrias nacionais, mesmo se monopolistas.

            Aplicar a visão brasileira do Século XX num mundo de tão rápidos avanços tecnológicos é inadequado. Restringir a entrada no país de tecnologias que salvam vidas, conectam pessoas, otimizam processos, reduzem consumo de combustíveis fósseis e poluição, desenvolvem fontes limpas de energia, entre outras vantagens, em prol da manutenção do status quo de falta de competitividade de nossa produção por ausência de infraestrutura adequada, incoerente cenário fiscal, alta carga tributária, falta de capacitação técnica dos trabalhadores e insegurança jurídica, somente pode ser defendido por desinformados ou por aqueles que têm interesses mesquinhos em manter o país na penumbra.

            Sintoma da falta de clareza de propósito quanto ao comércio internacional no Brasil é a inexistência de lei democrática que sirva de  fundamento legal para as operações aduaneiras. Passados quase trinta anos da redemocratização brasileira, ainda temos como principais leis aduaneiras atos normativos de exceção, como os Decretos-Lei  37/66, 1.248/72 e 1.455/76, por exemplo. A manutenção das normas emanadas da política de substituição das importações da ditadura militar como fundamentos de validade das normas aduaneiras nacionais corrobora  a nossa afirmação quanto à existência de dúvidas se o Brasil deve avançar ou retroceder em seu processo de internacionalização.

            Dessa zona cinzenta se aproveitam organizações criminosas que atuam no comércio internacional. A imprensa têm constantemente noticiado ações policiais que desbarataram casos envolvendo delinquentes que manipulam empresas de fachada e agentes que abandonam sua função pública na aduana para se tornar criminosos, visando à entrada de mercadorias sem sujeição aos controles ou pagamento de tributos aduaneiros[2] ou tráfico de drogas para o exterior[3].

            É possível modernizar a aduana do Brasil, com a adoção de controles que assegurem as nossas fronteiras, impedindo a entrada e saída de armas, narcóticos e outras substâncias proibidas, controles que gerenciem a entrada de produtos que respeitem o bem-estar do consumidor, com o cumprimento das obrigações aduaneiras e tributárias. Tudo isso deve ser feito sem prejuízo do fluxo comercial das empresas legítimas, que, pelo contrário, deve ser privilegiado, para que cada vez mais estas corporações tão importantes para a economia nacional ganhem competitividade em suas operações no Brasil.

            Mas para conciliar robustez de controles aduaneiros e facilitação comercial é necessário primeiramente uma mudança cultural englobando setores públicos e privado. Essa mudança deve ser feita de cima para baixo, e deve partir da vontade de nossas lideranças em ter sucesso internacional, ambição consequente da lucidez quanto às vantagens do comércio internacional para o Brasil.

 

“Customs Compliance”[4]– Parceria Aduana-Empresa

 

            Embora de origem estrangeira, o termo “compliance” vem sendo usado indistintamente pela doutrina e profissionais brasileiros. O sentido em que é usado geralmente é de “cumprimento das normas e contratos”. Como “cultura de compliance” entende-se como as entidades que cumprem as normas e contratos voluntariamente por questão de valores e princípios e não por temor de represálias.

            No campo do Direito, podemos comparar o alcance do termo “compliance” com o clássico exemplo da Filosofia Jurídica, que é o conflito entre a teoria de Sócrates e a dos sofistas, mais precisamente Epicuro. Este filósofo desenvolveu doutrina ateia que consistia na inexistência de moral ou valores, havendo apenas prazer e dor. Em Epicuro um crime não deveria ser cometido se houvesse risco de prisão (dor); mas, se não houvessem chances de condenação, o ilícito deveria ser cometido, para que o indivíduo pudesse gozar de vantagem financeira (prazer), por exemplo. Sócrates combateu com seu raciocínio aguçado e técnica de argumentação (maiêutica e ironia) os sofistas, buscando moralizar a sociedade grega do Século V a.C. A doutrina de Sócrates contém o teorema da existência da ética, que pode ser resumido com a frase “aquele que conhece a verdade só pratica o bem”[5].

            Uma entidade que segue a “cultura de compliance” não cumpre as leis por temer penalidades, mas porque dentre seus valores fundamentais está estatuído que as normas devem ser cumpridas. O fato de se tratar de infração de maior ou menor grau de percepção pelas autoridades ou se a mesma traz grandes vantagens financeiras para a instituição é indiferente. Não há “tomada de decisão” se as normas serão ou não cumpridas, pois nesse ambiente não há dois caminhos.

            No campo aduaneiro, a busca pelo “compliance” começou a ser realçada nos anos 90, com a criação de programa de adesão voluntária para empresas com elevado volume de operações internacionais e robustos controles internos, que recebiam facilitação comercial em troca da comprovação do “customs compliance”. O programa original foi arquitetado pela aduana sueca e batizado de “Stairway Concept” e foi a primeira política aduaneira alicerçada na parceria entre aduana e empresas:

 

The Stairway Concept, which may be seen as the out come of ideas that grew out of several years of development and improvement work, will probably alter the perception of the way duties are performed by customs officials. The Stairway is tomorrow’s system for improved service, quality and efficiency based on partnership between customs organization sand the trade and industry. From an international perspective, the concept can be considered unique.[6]

 

            Como regime de “customs compliance”, o “Stairway Concept” consistia na certificação das empresas aderentes, dotadas de controles internos para assegurar o cumprimento das normas gerais aduaneiras – como classificação tarifária, valoração aduaneira, regras de origem, regimes aduaneiros especiais, tributação e documentação –, como operadores confiáveis. Ao assegurar o cumprimento de suas obrigações legais, essas empresas passavam a demandar menos esforços fiscalizatórios e ter seus processos liberados com maior agilidade. De outro lado, os recursos da aduana que deixam de ser empregados na inspeção de cargas de operadores confiáveis é destinado ao recrudescimento do controle das operações de empresas ordinárias, de maior risco aduaneiro.

            É este exatamente o conceito da parceria aduana-empresa: separar o joio do trigo, distinguindo os parceiros da aduana, que são empresas “confiáveis”, dos demais importadores e exportadores. Conforme escrevemos no passado:

 

O racional do 80%-20% se aplica no comércio internacional, demonstrando que uma pequena fração do total das empresas é responsável pela grande maioria das operações de importação e exportação. A administração aduaneira portanto estabelece um programa de cumprimento voluntário de requisitos e controles internos para que essas grandes empresas possam se certificar e assim obter a benesse da maior agilidade nos procedimentos aduaneiros. Dispensando da atenção integral da fiscalização 80% das operações, poderão os principais recursos da fiscalização aduaneira ser destinados ao volume de comércio restante, que conterá as transações de maior risco.[7]

 

            O programa foi chamado de “Stairway” pois tinha diferentes níveis de certificação, variando entre requisitos gerais de qualidade assegurada para as informações declaradas à aduana, passando por requisitos específicos de qualidade assegurada exigidos para determinado setor de atividade ou empresa e chegando ao principal benefício, que é a cooperação internacional. Bilateralmente a aduana sueca iniciou negociações com as aduanas da Austrália, Dinamarca, Holanda e Irlanda, visando ao desenvolvimento de acordos de reconhecimento mútuo que permitissem que as cargas exportadas por empresa certificada de um país recebesse facilidades operacionais na importação no outro país.

            Atualmente, outras administrações aduaneiras possuem programas de “customs compliance”, como é o caso do Brasil, com o programa Linha Azul, regulado pela Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil 476, de 2005.

            Os regimes de “customs compliance” foram  aprimorados de forma a enfrentar novas ameaças que assolam o comércio internacional. Em sua estrutura tridimensional[8],  o Direito é dinâmico e evolui de maneira a disciplinar atos humanos para que ocorram de acordo aos anseios e valores sociais. E assim ocorreu, após os atentados terroristas ocorridos nos Estados Unidos da América em 11 de Setembro de 2001.

 

“Supply Chain Security” – Mudança de foco principal

 

            Os ataques que indignaram o mundo e derrubaram as torres gêmeas do “World Trade Center” em Nova Iorque foram prontamente respondidos. De maneira a prevenir riscos de novos ataques em solo estadunidense com utilização de explosivos, armas de destruição em massa e armas químicas contrabandeados para o território aduaneiro mediante a escamoteação em embarques legítimos de importadores locais, a administração aduaneira criou ainda em Novembro de 2001 o programa “C-TPAT – Customs-Trade Partnership Against Terrorism”[9]. O programa foi iniciado com a adesão de sete grandes importadores e, em Junho de 2011, já contava com mais de dez mil empresas credenciadas.

            Requisitos como classificação, valoração, regras de origem, licenciamentos e normas técnicas, relacionados ao controle administrativo, tributação e regulação do mercado consumidor, foram relegados ao segundo plano, se tornando a segurança da cadeia de fornecimento o foco principal da aduana dos Estados Unidos. O controle de toda a cadeia logística que tem contato com as cargas – incluindo o fabricante, transportadores, armazenadores, despachantes e armadores – passa a ser essencial para assegurar que organizações terroristas ou criminosas não tenham oportunidade de “contaminar” embarques legítimos, se aproveitando de rotas comerciais para traficar mercadorias ilícitas.

            O C-TPAT e a necessidade de esforços globais para obstruir a ação criminosa no comércio internacional influenciaram a Organização Mundial das Aduanas (“OMA”), que, em 2005, lançou o programa “SAFE Framework of Standards to Secure and Facilitate Global Trade”. Em formato de “soft law”, o SAFE compila um conjunto de recomendações para as 198 administrações aduaneiras representadas pela OMA e é fundamentado no conceito de parceira aduana-empresa criado pelo “Stairway Concept” e utilizado pelo C-TPAT. Tem como meta essencial proteger a cadeia de fornecimento internacional da ação criminosa e como principal instrumento o “Operador Econômico Autorizado” (“OEA”).

            A OMA desenvolveu um modelo padrão de programa OEA para ser sugerido às administrações aduaneiras, de forma a estimular a compatibilidade dos programas individuais e regionais[10], permitindo que os requisitos de segurança e compliance exigidos e benefícios oferecidos aos operadores econômicos nos diversos territórios aduaneiros sejam equivalentes e possam ser compatibilizados em acordos de reconhecimento mútuo.

            Além do C-TPAT, muitas outras administrações aduaneiras implantaram programas de OEA. De acordo com o Compendio de Programas de OEA da OMA[11], datado de 2012, 23 administrações aduaneiras possuem programas em operação, entre elas a União Europeia, China, Japão, Coreia do Sul, Singapura, Argentina e México. Muitos desses programas se conectaram, através de 19 acordos de reconhecimento mútuo que foram concluídos até 2012, como o primeiro formalizado entre Nova Zelândia e Estados Unidos em 2007, e outros vinculando as maiores economias do mundo, como Japão e Estados Unidos em 2010, União Europeia e Japão também em 2010 e União Europeia e Estados Unidos em 2012.

            Assim como os regimes de “customs compliance”, os programas de OEA também requerem das empresas consistência das informações que apresentam para as aduanas, mas vão além, exigindo também controle integral da cadeia de fornecimento que manuseia cargas, zelando pela segurança no comércio internacional. Como contraprestação, as administrações aduaneiras oferecem benefícios operacionais para as empresas certificadas, que resultam em diminuição de tempos de desembaraço aduaneiro por flexibilização de controles administrativos e, consequentemente em redução de custos de inventários e aumentos da competitividade aos operadores confiáveis.

            Nos programas de “customs compliance”, os benefícios se aplicam nas operações de importação e exportação controladas pela administração aduaneira local. O OEA vai além, pois além de oferecer benefícios locais, tem como objetivo padronizar controles entre as aduanas envolvidas na transação operacional, formalizados em acordos de reconhecimento mútuo. Com isso, as cargas dos operadores confiáveis tem rápido desembaraço aduaneiro na exportação na origem e na importação no destino, tornando muito mais competitivas as empresas que movem as economias dos países aos quais as administrações aduaneiras prestam serviços.

            Advindo do “soft-law” da OMA, recentemente o OEA foi incorporado ao direito internacional, uma vez que é mencionado textualmente pelo “Acordo de Facilitação Comercial” da Organização Mundial do Comércio, celebrado na Rodada Bali, de Dezembro de 2013. Visando à harmonização dos procedimentos aduaneiros globais, o “Acordo de Facilitação Comercial” prescreve que  os estados-membros deverão implantar regimes de OEA, seguindo padrões internacionais, inclusive os estimulando a desenvolver acordos de reconhecimento mútuo.

            Recentemente, o Brasil lançou seu programa de OEA, fundado em padrões internacionais amplamente estimulado pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento, Estados Unidos da América e Organização Mundial das Aduanas. No presente momento, a primeira fase do “Programa Brasileiro de OEA” – focada exclusivamente no fluxo de exportação de mercadorias – está em funcionamento e é regulamentada pela IN RFB 1.521, publicada em Dezembro de 2014.

            Os trabalhos para a segunda fase do projeto, chamada de OEA-Conformidade estão em andamento, com o convite a 15 empresas para o projeto piloto. O OEA-Conformidade deve ser lançado no final do ano e facilitará o fluxo de importação de mercadorias. Essa nova modalidade do programa absorverá o Linha Azul.

            Para 2016 é previsto o lançamento do OEA-Integrado, que prevê a conexão com outros órgãos intervenientes (como Vigiagro e Anvisa), permitindo o despacho aduaneiro expresso mesmo para mercadorias sujeitas à anuência de terceiras agências.

           

Controles de Exportação – Bens Sensíveis

 

            Juntamente aos controles da segurança da cadeia de fornecimento, visando à prevenção da utilização indevida de embarques legítimos de importadores e exportadorespor organizações criminosas para contrabando de armas e drogas, há uma outra grande preocupação no comércio global. Trata-se dos controles de exportação de bens sensíveis[12], assim considerados armamentos, matérias-primas para fabricação de armamentos e bens de uso duplo[13].

            Os controles de exportação surgiram nos Estados Unidos, em 1940, sendo estabelecidos originalmente pela norma “The Export Control Act”. Com a segmentação mundial ocorrida com o pós-guerra, que culminou na Guerra Fria, os controles de exportação tornaram-se permanentes e se fortaleceram. Atualmente, são diversos os tratados internacionais que regem o assunto, sendo o principal tratado o “Wassenaar Arrangement on Export Controls for Conventional Arms and Dual-Use Goods and Technologies”[14], que conjuga importantes fabricantes globais de armamentos, como Alemanha, Canadá, Estados Unidos, França, Reino Unido, Rússia e  Suécia.

            O Brasil não é parte do “Wassenaar Arrangement”, mas participa de importantes tratados internacionais com a finalidade de controles de exportação, como por exemplo o Tratado para a Proibição das Armas Nucleares na América Latina e no Caribe (Tratado de Tlatelolco), Tratado de Não Proliferação Nuclear (TNP), Convenção sobre Armas Químicas (CWC), Convenção sobre Armas Biológicas (BWC), Resolução do Conselho de Segurança da ONU nº 1540. Como fundamento legal para a exigência de cumprimento pelos particulares dos controles de exportação, temos a Lei 9.112/95, que delega competências para que órgãos do Poder Executivo exerçam referida gestão.

            Apesar de tratar-se de instituto consolidado do direito do comércio internacional, celebrado por diversos tratados multilaterais, os controles de exportação têm se aproximado dos institutos notadamente aduaneiros. Um sinal claro dessa aproximação é o programa “Global Shield”, lançado pela OMA em parceria com a INTERPOL e Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC), visando a impedir o contrabando de precursores químicos que poderiam ser usados ​​para construir dispositivos explosivos improvisados[15].

            Criado em 2010 como um projeto de seis meses, os resultados obtidos levaram a OMA a aprovar o programa “Global Shield” como uma iniciativa de longo termo. Administrações Aduaneiras de 85 países estão compartilhando informações sobre 14 precursores químicos e a ameaça representada por dispositivos explosivos improvisados[16] está agora sendo devidamente considerada.

            O sucesso do programa “Global Shield” leva a crer que o mesmo poderá vir a ser ampliado no futuro e mesmo haver a sua incorporação ao “SAFE Framework of Standards”, como se pode inferir do “Joint Statement on Supply Chain Security”, formalizado pela Comissão Europeia e Estados Unidos em 23 de Junho de 2011[17].

 

Gestão da Integridade – Efetivação dos Controles Aduaneiros

 

            A aduana moderna tem como foco principal o controle da segurança dos cidadãos, restringindo o tráfico internacional de drogas, armas e explosivos. Mantém, decerto, suas funções clássicas, de arrecadação fiscal e controle da entrada de bens que zelem pelos direitos de propriedade intelectual, saúde pública, meio ambiente e normas técnicas.

            O sucesso das atividades aduaneiras é fundamental para a sociedade e para a economia global e não pode ser posto em risco por questões menores, como a corrupção. Dentro do programa de modernização aduaneira que norteia as atividades atuais da Organização Mundial das Aduanas, chamado de Aduana no Século XXI, a integridade é um dos elementos fundamentais:

 

Integrity: The fightagainstcorruptionremainsanimportanttaskthatshouldbeundertaken over theyearsto come. The WCO Arusha Declaration will remain the reference document for all Customs administrations. All the efforts of the Columbus Programme could be undermined and even eliminated without integrity.[18]

 

            A Declaração de Arusha é o principal papel de trabalho da OMA para combater a corrupção. Foi originalmente celebrada em 1993 e a versão hoje vigente é a de sua revisão, em 2003. Preambularmente a Declaração de Arusha Revisada, reafirma a missão das Administrações Aduaneiras de arrecadação de receitas, proteção da comunidade, facilitação do comércio e defesa da segurança nacional, prevendo  que a presença da corrupção pode limitar severamente a capacidade das Aduanas em cumprir eficazmente a sua missão.

            Além disso, lista outros efeitos nocivos da corrupção que podem compreender a redução da segurança nacional e da proteção da comunidade; redução da receita fiscal e fraude; redução do investimento estrangeiro; aumento dos custos suportados pela comunidade; a manutenção de barreiras ao comércio internacional e crescimento econômico; redução da confiança pública e confiança nas instituições do governo; redução do nível de confiança e cooperação entre as administrações Aduaneiras e outras agências governamentais; redução do nível de cumprimento voluntário das leis e regulamentos aduaneiros pelo setor privado; e baixa do “esprit de corps” do pessoal da Aduana.

            Em seu corpo, a Declaração de Arusha Revisada traz recomendações para a implantação de efetivo programa de compliance pela Administração Aduaneira, que parte do compromisso do Diretor Geral com a integridade, para abranger elementos como simplificação de procedimentos, transparência nas práticas, informatização, cumprimento de padrões internacionais, auditoria e investigação, existência de um código de conduta, gestão de recursos humanos, cultura organizacional e parceria com o setor privado.

            Cumprindo a sua função, com a Declaração de Arusha Revisada a Organização Mundial das Aduanas fornece às Administrações Aduaneiras que representa efetivo instrumento para o combate à corrupção. No outro polo da parceria aduana-empresa, normas internacionais determinam ao setor privado que também ponha em prática controles que restrinjam a corrupção.

 

Normas Internacionais Anticorrupção – Diferentes atores, mesma finalidade

 

            Juntamente à burocracia, a corrupção é um dos principais obstáculos ao desenvolvimento de uma nação. Isso há muito é sabido pelos países ricos, que restringem a corrupção em seus territórios para reduzir gastos públicos e estimular a meritocracia no setor privado. O Reino Unido possui normas nesse sentido desde o Século XIX, como é o caso do “The Public Bodies Corrupt Practices Act 1889”.

            Um avanço fundamental nas políticas anticorrupção dos países desenvolvidos foi a extensão da proibição da corrupção doméstica às operações internacionais. Esse movimento nasceu nos Estados Unidos, com a publicação em 1977 do “Foreign Corrupt Practices Act” (“FCPA”). Com aplicação extraterritorial, a norma pune empresas sediadas nos Estados Unidos, ou mesmo de outras nacionalidades que tenham capital negociado na Bolsa de Valores de Nova Iorque, por atos de corrupção praticados no exterior. O FCPA é reconhecido como a norma mais madura para controles anticorrupção, sendo que a sua regulamentação pela “U.S. Sentencing Comission” traz um guia para a implantação de programa de compliance corporativo[19].

            Apesar de parecer óbvia, a restrição à corrupção transnacional foi uma grande mudança de paradigma, pois diversos países desenvolvidos que já combatiam a corrupção em seus territórios não somente a permitiam como também estimulavam as práticas corruptas internacionais, principalmente para obtenção de grandes projetos de infraestrutura em países subdesenvolvidos. Conforme Brandolino e Luna “quinze anos atrás, alguns países permitiam a dedução de impostos do suborno pago a autoridades estrangeiras. Atualmente, cada vez mais nações trabalham juntas para impetrar ações contra o suborno. Na verdade, 15 anos atrás, alguns países chegaram a defender que a corrupção seria aceitável em alguns contextos culturais ou para facilitar os negócios em países em desenvolvimento. Ninguém ousaria defender isso hoje”[20].

            Kofi Annan, ex-Secretário-Geral das Nações Unidas, em seu discurso sobre a adoção da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, endereçou o tema, enfatizando que “A corrupção afeta os pobres desproporcionalmente desviando verbas para o desenvolvimento, comprometendo a habilidade governamental de prover serviços essenciais, alimentando a desigualdade e injustiça, e desencorajando investimentos e apoio externos.”

            O panorama internacional começou a mudar com a “Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais” da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”). A Convenção obrigou os países desenvolvidos a adotarem legislação interna que punisse as suas empresas multinacionais por atos de corrupção praticados no exterior.

            Como membro observador, o Brasil firmou a Convenção em 17 de dezembro de 1997, e a mesma foi ratificada por meio do Decreto Legislativo 125/00 e promulgada pelo Decreto 3.678/00. Em 2013 foi promulgada a Lei 12.846, apelidada de Lei Anticorrupção.

 

Aspectos aduaneiros na Lei Anticorrupção

 

            Estudos internacionais demonstram que as atividades de importação e exportação de mercadorias representam alto risco de corrupção para as empresas envolvidas[21], justamente pelo grande envolvimento com agentes públicos no desembaraço de mercadorias. Administrações Aduaneiras têm internacionalmente um histórico de envolvimento com corrupção.

            Por seu turno, o Brasil também é considerado um país de alto potencial de riscos de corrupção. Conforme o “Índice de Percepção de Corrupção”, publicado anualmente pela organização não-governamental Transparência Internacional, em 2013 o Brasil figurava na 72ª posição dos países com menor percepção de corrupção, num ranking de 177 países estudados[22]. Praticar comércio exterior no Brasil é, portanto, uma atividade de elevadíssimos riscos de corrupção.

            Com a entrada em vigor da Lei Anticorrupção esses riscos podem resultar  em robustas condenações às partes envolvidas, uma vez que diversos dos tipos infracionais podem ser subsumidos a atividades relacionadas à importação e exportação de bens. Os principais riscos são relacionados com a promessa, oferecimento ou entrega de vantagem indevida a agente público, em hipótese infracional similar a do crime de corrupção ativa.

            A falta de conhecimento técnico e rigor das empresas em seus registros e controles internos para perfeito cumprimento das obrigações aduaneiras – como classificação, valoração, regras de origem e documentação – maximiza os riscos de serem envolvidas em esquemas de corrupção em suas operações de comércio exterior. Isto porque a constatação de erros passíveis de responsabilização do particular pode despertar interesses nocivos por parte de criminosos infiltrados na aduana, na forma de oficiais aduaneiros, que chantageiam a empresa a pagar suborno que equivalha a uma fração de seu passivo legal, que resta “perdoado”[23].

            Também a manutenção de antiga cultura por parte de prestadores de serviços aduaneiros é fator de elevado risco, visto que as normas anticorrupção responsabilizam o importador ou exportador por atos cometidos por terceiros em seu nome. A velha cultura de relacionamento muito próximo entre os terceiros com agentes aduaneiros, e mesmo um constante aconselhamento com estes, pode resultar na criação de uma relação de cumplicidade que se transforma em solo fértil para a germinação de criminalidade em desfavor do importador ou exportador. É de suspeitar-se que prestadores de serviços aduaneiros que intermediam o pagamento de subornos para agentes aduaneiros retenham uma parte do quinhão criminoso para si.

            Além da corrupção ativa propriamente dita, outras situações podem enquadrar-se nas infrações previstas na Lei 12.846/13, como a dificultação de atividades fiscalizatória – que pode ser caracterizada pela falta de coerência das informações apresentadas à aduana –, ocultação de real adquirente das mercadorias importadas ou outras falhas no cumprimento das obrigações aduaneiras.

            A nova lei fixa penalidades de valores grandiosos, como punições na ordem de 20% do faturamento anual da empresa, proibição de contratos de fornecimento e recebimento de incentivos pelo setor público e até a dissolução compulsória da entidade legal. As empresas respondem por atos dolosos ou culposos, praticados por seus funcionários ou terceiros trabalhando em seu favor.

            Além disso, os inquéritos iniciados no Brasil podem resultar em investigações no exterior, para empresas que estão submetidas a normas anticorrupção de outras jurisdições, por serem subsidiárias de grupos internacionais ou terem capital negociado em bolsa de valores no exterior. Diversas são as condenações pelo FCPA para empresas americanas que cometeram irregularidades em operações aduaneiras, como são os casos de Ball, Panalpina, Noble, Parker Drilling and Ralph Lauren[24].   

 

Programa de Compliance Aduaneiro – Adoção de Melhores Práticas

 

            A diferença fundamental entre a existência de lei anticorrupção corporativa em um ordenamento jurídico ou não, está na possibilidade de responsabilização das empresas por atos de corrupção praticados por seus funcionários ou por terceiros na gestão dos interesses daquelas. Essa responsabilidade pode ser objetiva[25], imputando penalidades para a empresa independentemente de dolo ou culpa, ou subjetiva, punindo a companhia por condutas propositais ou por imperícia, imprudência ou negligência na condução de seus programas anticorrupção.

            As normas anticorrupção delegam ao setor privado o ônus de controlar as práticas de seus representantes, evitando que atentem contra a administração pública. Criam a necessidade da implantação de programa de compliance efetivo, que conscientize os colaboradores quanto à impossibilidade de práticas corruptas e que permita à corporação possuir controles efetivos que monitorem e autodenunciem desvios por desventura havidos.

            No Brasil, a Lei Anticorrupção prevê que na aplicação das penalidades, será considerada como circunstância atenuante “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”, isto é, a existência de programa de compliance. Porém, até a presente data não foi apresentada pelo Poder Executivo a regulamentação que determinará quais os elementos esperados para o necessário programa de compliance corporativo.

            Todavia, para essa finalidade a regulamentação não é imprescindível, haja vista que podemos nos socorrer dos padrões internacionalmente consagrados, oriundos, principalmente, das bem-sucedidas normas estadunidenses. As diretrizes sugeridas pelo regulamento da “U.S. Sentencing Commission”[26], são elucidativas quanto às melhores práticas na implantação do programa de compliance. As mesmas consistem, basicamente, dos seguintes elementos:

 

·      Compromisso da alta administração com uma política claramente articulada contra a corrupção;

·      Existência de código de conduta que reverbere as políticas e procedimentos anticorrupção;

·      Ferramentas de supervisão, autonomia da área de compliance e dotação orçamentária;

·      Treinamento e conscientização contínua dos colaboradores;

·      Incentivos positivos às boas condutas e punições exemplares aos infratores;

·      Auditoria em terceiros que representem a empresa e dos pagamentos que são feitos aos mesmos;

·      Canais de denúncia privilegiados e investigação interna; e

·      Melhoria contínua: testes periódicos e avaliação.

 

            Essas ferramentas são consagradas e vem sendo aperfeiçoadas há quase 40 anos. Contudo, em se tratando da prevenção de corrupção na área aduaneira deve-se ir além, por se tratar de atividade que é estratégica para a segurança mundial; muito técnica, por ter suas premissas reguladas por tratados internacionais e leis internas; e, comprovadamente ser de alto risco de corrupção.

            Defendemos que na implantação de programa de compliance anticorrupção para as atividades de comércio exterior sejam desenvolvidos, além de todos os controles tradicionais do programa de compliance, também controles específicos para cumprimento das normas aduaneiras e de segurança da cadeia logística e de controles de exportação. Caso contrário, qualquer falha poderá ser usada por agentes criminosos contra a integridade da empresa.

            Para evitar riscos de assédio de agentes corruptos, os importadores e exportadores devem se esmerar na qualidade de suas informações cadastrais, na emissão dos documentos de comércio internacional, na apresentação das informações à aduana, no arquivamento de dados e documentos, na adoção de robustos sistemas informatizados, no treinamento aduaneiro de seus funcionários e de terceiros que ajam em seu nome, na certificação anticorrupção de colaboradores e prestadores de serviços. Ao não fazer isso, a empresa deixa de cumprir o que dela é esperado, faltando com o “reasonable care”, que nada mais é que negligência. Ou seja, a corporação passa a ser culpável por qualquer fraude relacionada às suas operações.

            A corrente sempre rompe no elo mais fraco.

            Apenas o absoluto cumprimento das normas aduaneiras organizado em consistente programa de compliance aduaneiro anticorrupção assegura às corporações a imunidade à exposição aos interesses do crime organizado.

 

Conclusão – Necessidade do trabalho meritório

 

            Milênios de prática não fizeram com que o comércio internacional se tornasse menos sujeito às ações delinquentes. Pelo contrário, com o passar do tempo o crime organizado se sofistica e se desenvolve, sendo necessária a adoção pelas corporações de controles específicos para evitar se tornarem vítimas dos tentáculos de quadrilhas transnacionais.

            Para impedir que o fluxo comercial seja prejudicado pelas ameaças terroristas, controles vêm sendo desenvolvidos e aperfeiçoados, como é o caso do “SAFE Standards of Frameworks to Secure and Facilitate Global Trade” e do “Programme Global Shield”, ambos da Organização Mundial das Aduanas.

            A Administração Aduaneira do Brasil deve fortalecer seus controles institucionais, colocando efetivo programa de compliance em prática, seguindo as recomendações da Declaração de Arusha Revisada. Deve fortalecer o “esprit de corps”, evitando que uma nociva minoria de elementos criminosos infiltrados coloque em risco toda a economia nacional. Sim, esse é um risco existente: se nosso país continuar a liderar embarques de drogas para o hemisfério norte a tendência é que cada vez mais difícil se torne a liberação de mercadorias procedentes do Brasil nos países desenvolvidos, minando irremediavelmente a já combalida competividade dos produtos brasileiros.

            Deve a nossa aduana seguir os preceitos da Declaração de Arusha Revisada e também da Convenção de Quioto Revisada[27] – que traz os padrões mundialmente aceitos de controle aduaneiro –, implantar efetivo programa anticorrupção e simplificar seus procedimentos, iniciando pela revisão dos fundamentos legais que regem o sistema aduaneiro. Assim como acontece em outras áreas do Direito, e também em outros países, como na Argentina, as leis do Direito Aduaneiro devem ser consolidadas, com a criação de um Código Aduaneiro. Em respeito à lei stricto sensu que regerá o sistema, os regulamentos infralegais deverão ser alterados em consonância à nova ordem, sendo então possível eliminar a burocracia irracional que controla nossas operações de comércio exterior. Burocracia essa que, além de por si só representar custos desnecessários que prejudicam a competitividade da indústria brasileira, é o motor da corrupção aduaneira, servindo, principalmente, para afastar investimentos produtivos nesse país.

            Reduzindo a burocracia e aumentando a resiliência da corporação, nossa Administração Aduaneira servirá de exemplo às outras instituições brasileiras.

            No que tange ao setor privado, as empresas que importam mercadorias no Brasil ou exportam para esse destino devem ter em mente que a corrupção na aduana é real. Trata-se de um país ainda em estágio de mudança cultural, em que as ameaças são constantes. Nesse caso, o “cuidado razoável[28]” tem que ir além do padrão utilizado em países menos arriscados, devendo haver um programa de compliance anticorrupção especialmente modulado para o Brasil. Como demonstrado nesse artigo, somente a regularidade absoluta das obrigações aduaneiras garante a imunidade da empresa à corrupção.

            Setores público e privado têm que se unir para realizar o árduo trabalho pela modernização da aduana brasileira, com a mudança cultural, revisão de procedimentos e redução severa da burocracia. Maiores que os desafios existentes, somente as recompensas pela realização do trabalho transformador.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1]CARLUCI, José Lence. Uma introdução ao Direito Aduaneiro. 2.ed. São Paulo: Aduaneiras, 2000, p. 25.

[2]Neste sentido, veja-se: Receita Federal do Brasil. Operação trem fantasma desarticula organização criminosa no Aeroporto Internacional de São Paulo. Disponível em: Acessado em 26.11.2014

[3]Neste sentido, em 5 de novembro de 2014, a Polícia Federal na “Operação Hulk” e “Oversea” apreendeu 3,7 toneladas de cocaína produzida na Bolívia e Colômbia e que seria enviada do Porto de Santos para a Europa, África e América do Norte. Ou seja, o produto é contrabandeado para o território aduaneiro do Brasil para então ser objeto de tráfico internacional, com aproveitamento de rotas oficiais de comércio, mediante a “contaminação” de cargas de terceiros. Neste sentido, veja-se: Polícia Federal. PF desarticula bando que usava Porto de Santos para tráfico em contêineres. Disponível em: Acessado em 26.11.2014

[4]Em português, “customs” corresponde à “aduana”.

[5]Neste sentido, a comprovação desse teorema se deu com condenação e a morte de Sócrates, quando o mesmo teve a oportunidade de ter a sua pena anistiada caso desmentisse a sua doutrina, mas preferiu a pena de morte por ingestão de cultura, de maneira a fortalecer definitivamente a ética.

[6]JANSSON, Kjell; KARLSSON, Lars; HEINESSON, Patrik.EU Best Practice Administration 2000 – Swedish Customs Administration.The Innovation Journal: The Public Sector Innovation Journal, 5(2), 2000, article 6. Disponívelem: Acessadoem 21.11.2014.

[7]OLIVEIRA, Alexandre Lira de. A implantação do Operador Econômico Autorizado no Brasil. Instituto de Comércio Internacional do Brasil. Disponível em: Acessado em 26.11.2014

[8]REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19. ed., São Paulo: SARAIVA, 1990.

[9]Neste sentido, veja-se: C-TPAT: Customs-Trade Partnership Against Terrorism. U.S. Customs and Border Protection.  Disponível em: Acessado em 26.11.2014.

[10]A União Europeia possui em programa comunitário de OEA.

[11]POLNER, Maryia. Compendium of Authorized Economic Operator Programmes.  Worlds Customs Organization  Research Paper n. 25. Disponívelem: Acessadoem 26.11.2014

[12]Internacionalmente essa disciplina é conhecida como “export controls”.

[13]BRASIL. Lei nº 9.112 de 10 de outubro de 1995. Dispõe sobre a exportação de bens sensíveis e serviços diretamente vinculados. Ementa: Art. 1º, §1º, II: “consideram-se bens de uso duplo os de aplicação generalizada, desde que relevantes para aplicação bélica”.

[14]Wassenaar Arrangement on Export Controls for Conventional Arms and Dual-Use Goods and Technnologies. Disponível em: Acessado em 26.11.2014

[15]Programme Global Shield. Disponível em: Acessado em 26.11.2014

[16]De acordo com o Centro de Excelência da Otan para Defesa contra o Terrorismo (COE- DAT), houveram 2.991 ataques com dispositivos explosivos improvisadosno mundo em 2012. Estes ataques tiraram 4000 vidas.  A ameaça de dispositivos explosivos improvisadosnão só é aplicável às forças armadas e às zonas de conflito, mas são uma ocorrência diária em todo o mundo. Em 2012, 69 países foram objeto de ataques dessa natureza, havendo um ataque a cada 3 horas. 

[17]Joint Statement On Supply-Chain Security. Disponível em: Acessado em 26.11.2014

[18]Customs in the 21st Century - Enhancing Growth and Development through Trade Facilitation and Border Security.Disponível em: Acessado em 26.11.2014

[19]Criminal Division of the U.S. Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission. FCPA – A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act.Disponível em: http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/guide.pdfAcessado em 26.11.2014

[20]BRANDOLINO, John; LUNA, David. Acordos e Compromissos Internacionais de Combate à Corrupção. Journal USA, Questões de Democracia, Volume 11, Número 12, dez/2006. Disponível em: http://iipdigital.usembassy.gov/media/pdf/ejs/1206_pg.pdf

[21]HELLMAN, Joel S. et al. Measuring Governance, Corruption and State Capute. Policy Research Paper 2312, Washington, D.C.: World Bank, 2000

[22]Corruption Perceptions Index 2013. Transparency International – The Global Coalition Against Corruption. Disponível em:

[23]Assim ocorreu na recente operação da Polícia Federal denominada “Alcateia Fluminense”, conforme noticiado pela imprensa. Neste sentido, veja-se: Valor Econômico. PF apura fraudes na Receita Federal de R$ 1 bilhão. Disponível em: Acessado em 26.11.2014

[24]U.S. Securities and Exchange Commission. SEC Enforcement Actions: FCPA Cases.  Disponível em: Acessado em 26.11.2014

[25]BRASIL. Lei nº 12.846 de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências.  Ementa: Art. 2o  As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.

[26]United States Sentencing Commission. Guidelines Manual, §3E1.1, Chapter Eight. Disponível em: Acessado em 28.11.2014

[27]The Revised Kyoto Convention. Disponível em: Acessado em: 26. 11.2014

[28]Tradução literal da expressão “reasonable care”, usada para demonstrar ausência de culpabilidade da corporação por ter implementado todos os controles legalmente exigíveis.

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