Conflicto Argentina-Brasil- ¿Por qué en el Mercosur es ilegal la Ley del Talión

Por Alejandro D. Perotti (*) - publicado en iProfesional.com

Sin perjuicio de las aristas políticas del actual conflicto comercial con Brasil, resulta oportuno hacer algunas consideraciones jurídicas, si perder de vista, es cierto, que la rapidez que exigen las transacciones comerciales, en ocasiones, poco se ajusta a los tiempos del derecho.

De las misivas intercambiadas entre los ministros Giorgi (Argentina) y Pimentel (Brasil), como así también de lo que surge de la prensa (proveniente de ambos lados de la frontera), parece desprenderse que ambos Estados Partes justifican las medidas adoptadas (licencias no automáticas de importación) en el incumplimiento previo de las normas del Mercosur por parte del otro Estado.

El derecho del Mercosur

Independientemente de si Argentina ha incumplido los plazos para la emisión de las licencias de importación, o de si Brasil es responsable de las medidas endilgadas por la ministra Giorgi en su carta (o de si respetará los plazos para emitir las licencias de importación en relación a los productos automotor), lo cierto es que la justificación utilizada para las medidas recíprocas carece "absolutamente" de base legal válida.

Bien es cierto que según el artículo 2 del Tratado de Asunción (Mercosur) "el Mercado Común estará fundado en la reciprocidad de derechos y obligaciones entre los Estados Partes". Sin embargo, el artículo 38 del Protocolo de Ouro Preto dispone que "los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur", y por otro lado, el Protocolo de Olivos para la solución de controversias, suscripto entre los Estados Partes, establece los mecanismos que puede utilizar un Estado Parte (y aún un particular) para denunciar una violación de una norma mercosureña y obtener su cumplimiento.

Por tal razón, ningún Estado Parte puede justificar su infracción del derecho regional en el previo incumplimiento de otro Estado Parte, ni aun cuando la actitud de éste sea evidente y no deje lugar a dudas.

En las circunstancias de este conflicto (incumplimientos recíprocos), es cierto, podría recordarse la -conocida- non adimpleti contractus, o excepción de incumplimiento previo.

Esta excepción, plenamente aplicable en el derecho privado, ha tenido plasmación en el ámbito del derecho internacional público al ser receptada en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969.

No obstante, esta excepción de incumplimiento previo no rige en el ámbito del Mercosur, tal como se desprende de las normas citadas.

El Tribunal del Mercosur

Más aún, su proscripción del derecho del bloque, o lo que es lo mismo, la imposibilidad de su alegación como causal de justificación, ha sido explícitamente reconocida por el Tribunal del Mercosur en los asuntos tributos internos a los cigarrillos (Paraguay c/Uruguay) y estímulos impositivos a la industrialización de la lana (Argentina c/Uruguay).

En ambos expedientes, uno de los argumentos defensivos invocados por la representación oriental fue la existencia de una violación previa por parte del Estado demandante.

En particular el Tribunal que intervino en el último caso citado fue muy enfático al reconocer -con base en la jurisprudencia andina y europea- que en el contexto de un proceso de integración como el del Mercosur, ningún Estado Parte puede justificar un acto nacional infractor del derecho regional en el incumplimiento anterior de otro Estado Parte.

Para el Tribunal, los artículos 2 del Tratado de Asunción y 38 del Protocolo de Ouro Preto, conjuntamente con el Protocolo de Olivos, otorgan al Estado Parte afectado el derecho de exigir la observancia del ordenamiento jurídico -en última instancia- ante el Tribunal del Mercosur, y de persistir el incumplimiento luego de la sentencia del citado tribunal, dicho Estado tiene asimismo la prerrogativa de aplicar una medida compensatoria.

Únicamente observando dichos requisitos, un Estado Parte puede aplicar una medida de retaliación, la cual, por otro lado, puede ser controlada por el Tribunal regional.

Por otro lado, debe recordarse que el Tribunal del Mercosur ha determinado -en su primera sentencia- los estrictos requisitos a los debe ajustarse la exigencia de una licencia no automática de importación para ser compatible con el derecho del bloque.

Finalmente, en el caso en el que un Estado Parte vea afectado su comercio de productos perecederos, estacionales o de aquellos que pierden su valor con el paso del tiempo, el propio ordenamiento mercosureño, a través del mecanismo de las medidas excepcionales y de urgencia, le otorga un sistema ágil de liberación de la frontera, cuyo procedimiento es sumarísimo y con una duración extremadamente reducida (a lo sumo 2 semanas).

Conclusión

A esta altura parece evidente que la nueva administración brasileña tendrá una "paciencia estratégica" menos flexible que la mantenida por el ex presidente Lula.

Asimismo, episodios como éste no pueden llevar a la equivocación de rechazar la "dependencia" con relación a los otros Estados, pues cuanto más dependencia hay, menor espacio existe para medidas inconsultas. Bien es cierto que la dependencia, para ser sana y duradera, debe ser recíproca, o mejor dicho (en el Mercosur), cuadripartita.

Lo negativo en un proceso de integración regional no son los conflictos comerciales -pues mientras haya comercio, los habrá-, sino que los mismos sean reiterados debido a la inexistencia de mecanismos eficaces y ágiles para neutralizarlos. La persistencia de controversias comerciales sin disponer paralelamente de instrumentos efectivos para su rápida desarticulación (derecho e instituciones), tal como ocurre en medicina con una enfermedad mal curada, trae secuelas que lleva tiempo subsanar.

En virtud de lo anterior, más allá de la esperanza de que el presente conflicto comercial halle pronta solución negociada, lo cierto es que, desde el punto de vista legal, ningún Estado Parte del bloque puede violar el derecho regional pretendiendo eximirse de la responsabilidad correspondiente bajo el argumento del incumplimiento anterior por parte de otro Estado.

El autor es ex alto funcionario técnico de la Secretaría del Mercosur, miembro del estudio "Alais & De Palacios - Abogados" y profesor de la Universidad Austral.