Da inconstitucionalidade da Portaria MF 389/1976

Publicado em: 09/05/2013

A prestação de garantia para liberação de mercadoria importada objeto de litígio acerca de crédito tributário é questão controversa. Há quem defenda ser tal exigência ilegal, pois é proibida a apreensão de mercadorias para forçar pagamento de tributos. Por outro lado existem defensores de que não há nenhuma ilegalidade na referida exigência de garantia, visto que entendem ser medida de cautela fiscal que não se confunde com o pagamento de tributo objeto do litígio. A Portaria MF 389/1976 trata, em seus artigos 1º e 2º sobre o assunto em tela, note:

1 - As mercadorias importadas, retidas pela autoridade fiscal da repartição de despacho, exclusivamente em virtude de litígio, poderão ser desembaraçadas,a partir do início da fase litigiosa do processo, nos termos do artigo 14 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, mediante depósito em dinheiro, caução de títulos da dívida pública federal ou fiança bancária, no valor do montante exigido.

2 - Compete ao Chefe da repartição fiscal de despacho dos bens, no prazo de 5 (cinco) dia úteis contados da entrada em protocolo da petição do interessado, apreciar a pretensão de desembaraço; a decisão, se denegatória, será submetida, de ofício, à homologação do Superintendente Regional da Receita Federal, salvo se em contrário de manifestar o postulante. (g.n.)

Se levarmos em consideração somente o disposto na Portaria, resta claro que a exigência de garantia do imposto de importação é válida, vez que expressamente prevista em seus artigos 1º e 2º.

Todavia não se pode fazer a interpretação de um regulamento normativo sem antes olhar para o conjunto uno de normas que forma nosso ordenamento jurídico. Ademais, como é cediço, há no ordenamento uma relação hierárquica entre as normas: no topo da hierarquia se encontra a Constituição Federal, que emana fundamento de validade para todas as outras normas, depois vem as leis complementares e ordinárias e, por último, dispositivos infralegais como resoluções, portarias e decretos. Uma vez que uma norma contrarie mandamentos constitucionais, afasta-se a sua aplicação, considerando-a inválida por vício de insconstitucionalidade.

A Portaria MF 389/76 em seus artigos 1º e 2º é inconstitucional, pois ao conferir legitimidade para a autoridade fiscal que realizar o despacho aduaneiro exigir garantia para a liberação de mercadoria, fere diretamente garantia e direito fundamental disposto no artigo 5º inciso LV da Constituição Federal, qual seja que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Destarte o ato administrativo de apreensão de bens e valores com a consequente exigência de garantia é limitação direito fundamental e, por conseguinte deve ser adotado em situações excepcionais. E além de interferir na órbita particular do contribuinte podendo inviabilizar o exercício de atividades empresariais, o fisco estará privando o contribuinte de seus bens sem o devido processo legal, em face da não comprovação de irregularidades na importação autorizada.

Logo a requisição de garantir o montante exigido como condição para liberar a mercadoria e responder ao processo administrativo não viola tão somente o inciso LIV do artigo 5º da Carta Magna, ofende também o princípio do contraditório previsto no artigo 5º, LV, do mesmo diploma legal citado. Por derradeiro, fere ainda o art. 5º, XXXIV, “a”, da CF, que estabelece o direito de petição independentemente do pagamento de taxas.

Desta feita não houve recepção dos artigos 1º e 2º da Portaria MF nº 389/1976 por total incompatibilidade com os dispositivos de direitos e garantias fundamentais do artigo 5º, incisos XXXIV, letra a, LIV e LV da Constituição Federal de 1988. Não há ainda que se falar que a referida Portaria é constitucional por ter sido emitida por órgão competente, vez que, o artigo 273 das disposições transitórias da Constituição confere poderes para o Ministério da Fazenda fiscalizar e controlar o comércio exterior. Assim isso somente prova que a portaria é formalmente constitucional, porém materialmente é incompatível com a Constituição.

Desse modo não é razoável aceitar a limitação das referidas garantias constitucionais se as autoridades fiscais têm à sua disposição outros meios legais para forçar o contribuinte ao adimplemento de suas obrigações tributárias, até mesmo a inscrição dos débitos na Dívida Ativa e a execução pela via judiciária.

Aliás, o próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que tem como função institucional servir como guardião da constituição apreciando casos que envolvam lesão ou ameaça a esta,no julgamento da ADI Nº 1.976 / DFem que se discutia sobre a exigência de depósito prévio ou arrolamento de bens para interpor recurso administrativo, reconheceu a inconstitucionalidade dessa previsão por considerar que “tornar o procedimento administrativo impossível ou inviável, por meios indiretos, constitui ofensa ao princípio da legalidade. E inúmeras vezes, a infração ao princípio da legalidade, e mais especificamente, à legalidade em matéria de procedimento, leva à violação de direitos fundamentais.” Ademais, o STF até sumulou a questão, veja:

Súmula vinculante nº 21:

“Súmula vinculante nº 21: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.”

Também nesse sentido a STF Súmula nº 323/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal:

“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

Ao fazer a análise o STF concluiu que a medida de exigir depósito prévio na fase administrativa como condição para o manejo do recurso não se mostra nem adequada, nem necessária e nem razoável. Não é adequada, pois não consegue a Administração com a referida exigência evitar que o administrado venha posteriormente impedir judicialmente os efeitos da decisão administrativa, nem necessária porque há outros meios dispostos em lei que não restringem o patrimônio do possuidor para alcançar o mesmo fim de proteção à fiscalização, nem razoável porque acaba por sobrecarregar ainda mais o judiciário, vez que, a medida vai ser considerada ilegal e injusta.

Ora, assim como o depósito prévio para interposição de recurso administrativo é inconstitucional, a exigência de garantia para julgamento da impugnação administrativa também o é, afrontando inclusive o princípio da legalidade e os direitos fundamentais de petição e do contraditório garantidos ao cidadão e não observados pela autoridade fiscal.

Não bastasse isso, insta salientar que a própria exigência de garantias contraria também a disposição do artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional, que dispõe que a mera existência de reclamações e recursos administrativos é suficiente para suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Frise-se que a impugnação administrativa por si só é suficiente para suspender a exigibilidade do crédito tributário, sendo esta a fundamentação para que seja declarada que a exigência de garantia para a continuidade do desembaraço aduaneiro é ilegal. Por essa razão, se não houver o reconhecimento da inconstitucionalidade que determina que seja efetuado depósito em dinheiro, caução de títulos da dívida pública federal ou fiança bancária para poder liberar a mercadoria e defender-se administrativamente, estar-se-á admitindo a restrição imotivada de direitos e garantias fundamentais e a ineficácia do inciso III, do artigo 151, do Código Tributário Nacional, uma vez que a exigibilidade do crédito tributário não estará suspensa, mesmo com a tramitação de recurso administrativo.

Por todo o exposto, não restam dúvidas sobre a inconstitucionalidade e a ilegalidade dos referidos dispositivos da Portaria MF 389/76, pois além de ferirem diretamente a constituição, vão à contramão de assunto sumulado e também ferem dispositivo legal.