IN RFB 1.169/11. Limitações ao poder fiscalizatório da Receita Federal do Brasil.
Pela Instrução Normativa (IN) 1.169/11, a Receita Federal do Brasil (RFB) redesenhou o procedimento especial de controle aduaneiro, implantado no País pela IN SRF 206/2002. Espécie de procedimento de fiscalização, o procedimento é aplicado na operação de importação ou de exportação de bens ou de mercadorias com suspeição de irregularidades punível com a pena de perdimento.
Um dos pontos relevantes nesta Instrução Normativa é a limitação do poder fiscalizatório da Aduana brasileira para atender aos preceitos constitucionais, o disposto no Código Tributário Nacional, no Decreto 70.235/72 e na Lei 9.784/99.
O procedimento especial de controle aduaneiro alcança a operação de importação ou de exportação e não ao estabelecimento importador ou exportador. Poderá ser iniciado antes do despacho aduaneiro, durante ou após a sua conclusão.
A seleção das operações a serem submetidas ao procedimento especial pode ser realizada pela unidade da Receita Federal do Brasil com jurisdição sobre o local onde se encontrar a mercadoria sob suspeita, ou pela Coordenação-Geral de Administração Aduaneira (Coana), mediante direcionamento ao canal cinza de conferencia aduaneira.
A Instrução Normativa da RFB prevê que o procedimento fiscal especial de controle aduaneiro é iniciado mediante termo de início de fiscalização, sendo obrigatória a ciência da pessoa fiscalizada (física ou jurídica), em consonância com o inciso I, do artigo 7º do Decreto 70.235/72 e, por conseguinte, identificando os autores do procedimento e a respectiva repartição aduaneira. A norma da RFB não permite a execução de procedimento fiscal especial de controle aduaneiro "oculto", sob qualquer alegação ou pretexto.
Fica claro que tal procedimento fiscal não pode ser impulsionado apenas pela autoridade fiscal (principio da oficialidade), sendo obrigatória a participação do fiscalizado, estando assegurado o contraditório, a ampla defesa, o direito a propriedade privada e a produção lícita das provas (incisos II, III, XXII, LIII, LIV, LV e LVI da CF de 1988).
O termo de início deve conter as possíveis irregularidades que motivaram a sua instauração e as mercadorias ou declarações aduaneiras objeto do procedimento com o intuito de atender os preceitos constitucionais, em especial os princípios da legalidade, da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (artigo 37 da CF de 1988) limitando a atuação da autoridade aduaneira não permitindo subjetividade de qualquer espécie, em especial em relação à motivação (art. 50 da Lei 9.784/99). Em resumo, não se pode instalar procedimento fiscal especial de controle aduaneiro por motivos pífios ou espúrios.
Também, este procedimento fiscal de controle aduaneiro não pode ser instalado de forma aleatória ou automática ou por amostragem devendo ser fundamentada a sua motivação e o alcance do procedimento que pode ser mercadorias e declarações aduaneiras e conforme já exposto, estes fatos devem ser cientificados por escrito ao fiscalizado. O alcance do procedimento deve atender ao disposto na Súmula 439 do STF e no artigo 196 da Lei 5.172/66 (Código Tributário Nacional).
De acordo com a IN RFB 1.169/11, as mercadorias ficarão retidas até a conclusão do procedimento de fiscalização. A conclusão do procedimento especial será realizada no prazo de até 90 dias, prorrogável por igual período. Inegável que tais prorrogações devem ser fundamentadas na lei e apresentadas as respectivas motivações ao fiscalizado, por escrito.
A falta de atendimento a intimação, num prazo superior a 60 dias a contar da ciência do respectivo termo caracteriza a omissão do importador para fins de "declaração de abandono" sendo passível a aplicação da pena de perdimento das mercadorias.
Complementando o disposto na IN RFB 1.169/11, a IN RFB 1.181/2011 instituiu o procedimento fiscal de verificação de conformidade aduaneira, facultando ao operador estrangeiro, sendo aí incluído o produtor, o fabricante ou o exportador estabelecido em outros países integrante do fornecimento de mercadorias estrangeiras importadas, solicitar a verificação de conformidade perante a RFB para que no caso de deferimento, as operações em que atue como exportador não sejam enquadradas nos procedimentos especiais de controle aduaneiro.
A verificação de conformidade poderá entre outros aspectos comprovar a existência de fato e direito do operador estrangeiro; identificar os controladores e administradores; comprovar a capacidade produtiva, processo produtivo, custos de produção, identificação de insumos utilizados no processo produtivo; especificação das marcas comerciais e de direitos autorais e, o estado da mercadoria: nova ou usada.
A verificação de conformidade instituída pela Receita Federal do Brasil, segue o Pilar 1 da Organização Mundial de Aduanas (OMA), "Aduana para Aduana" e o Pilar 2 "Aduana para Empresas" permitindo ao operador estrangeiro excluir suas mercadorias do canal cinza de conferência aduaneira e o livre acesso ao mercado brasileiro, sem restrições alfandegárias, desde que possua um nível adequado de compliance aduaneiro.
Por fim, destacamos que o procedimento especial de controle aduaneiro é passível de nulidade a qualquer tempo, inclusive nos casos em que o auto de infração com pena de perdimento da mercadoria tiver sido lavrado, caso seja instaurado sem motivação lícita ou sem a ciência ao fiscalizado das motivações, ou sem obedecer o alcance da ação fiscalizatória e os preceitos constitucionais.