Mudanças no controle concorrencial com a criação do Supercade

João Junqueira Marques

Apesar de ser considerado a bola da vez na economia mundial e viver já há algum tempo uma grande onda de fusões e aquisições, somente agora o Brasil moderniza seu órgão de controle concorrencial por meio do estabelecimento do chamado Supercade (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência). Em uma primeira análise poderíamos cometer o erro de considerar este novo órgão apenas uma modernização do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), mas na verdade o Supercade se trata de um sistema completamente novo de controle concorrencial como veremos.

Antes de tudo é necessário esclarecer que atualmente, ainda sob a vigência da legislação antiga, é permitido que duas empresas se unam ou uma incorpore a outra e, imediatamente, a empresa resultante desta operação comece a operar livremente, sendo então postergada a aprovação governamental para a operação, ou seja, a operação é feita à revelia do Estado e aguarda-se posterior apreciação pelo CADE do negócio já concluído para validá-lo.

Neste caso havendo o entendimento que a fusão ou aquisição virá a prejudicar a livre concorrência de mercado (o que não é raro devido a vários exemplos práticos), a operação, já em andamento, pode ser suspensa ou até mesmo interrompida, o que inevitavelmente causará prejuízo às partes envolvidas e também a terceiros, restando então, para minimizar os impactos daí advindos, apenas a remediação do problema por meio da imposição de multas ou alternativas ao negócio, como a venda de parte da nova empresa, de unidades produtivas ou de marcas, por exemplo.

Ressalte-se ainda que qualquer medida mais imperiosa adotada pelo sistema antigo (como, por exemplo, a tentativa de reversão do negócio) por regra, acaba resultando em litígios no poder judiciário que se arrastam por anos e acabam permitindo que o negócio, reconhecido como prejudicial pelo órgão governamental, se perfaça por um longo período, tornando-o irreversível na prática o que acaba por resultar na ineficácia do CADE.

Para contornar esta ineficiência e evitar prejuízos, foi concebido o Supercade com o intuito de mudar a forma de fazer negócios no Brasil, invertendo a lógica das negociações de incorporação e fusão de empresas, deixando de ser necessária a aprovação posterior do governo para o negócio jurídico e passando a ser feita uma análise prévia das operações em discussão, antes que estas se operacionalizem, ou seja, a partir da entrada em funcionamento do Supercade a ordem do sistema de análise das operações de fusões e aquisições será invertida e o Supercade, mediante a consulta prévia dos interessados, irá apreciar os atos de concentração previamente à sua conclusão.

Este novo procedimento traz, desde logo, a vantagem da celeridade se consideramos que as empresas só poderão iniciar a operação após a aprovação do ato de concentração pelo Supercade. Ou seja, as empresas terão que ter maior esmero na documentação entregue para análise afim de que sua consulta seja apreciada o mais rápido possível e então o novo negócio possa ser operacionalizado. Expomos isto pois atualmente o ato de concentração pode ser comunicado ao CADE até 15 dias após a assinatura do contrato o que muitas vezes torna interessante que o CADE demore a dar sua decisão, pois a nova empresa já se encontra em operação e a decisão do órgão pode trazer restrições ao funcionamento do negócio.

Ainda quanto à celeridade dos procedimentos, com a finalidade de garantir rapidez às análises, foi estabelecido o prazo máximo para apreciação prévia pelo Supercade de 240 dias, sendo estes prorrogáveis por mais 90 dias apenas nos casos anteriormente especificados como muito complexos. Comparativamente pode-se argumentar que o prazo para apreciação aumentou (o prazo atual é 120 dias), porém há de se considerar que o prazo estabelecido anteriormente se interrompe (reiniciando a contagem) a cada vez que novas informações são solicitadas, o que acaba por estender o prazo por muito mais do que os 120 dias originários.

Neste ponto, apesar da agilidade do novo sistema de apreciação, já há uma preocupação com a qualidade das análises feitas exclusivamente com a visão de não "travar" os negócios. Assim, para garantir maior eficiência e também o cumprimento dos prazos, as decisões do Supercade se concentrarão nos negócios de maior monta e, portanto, maior representatividade. Para isto, os atos de concentração entre empresas com faturamento anual de pelo menos R$ 400 milhões (da maior sócia) e de R$ 30 milhões (da menor sócia) poderão ter seu julgamento dispensado, cabendo esta decisão diretamente ao superintendente-geral do órgão. Quanto à eficiência do Supercade, o Governo Federal garante que esta será reforçada também por nova aparelhagem do órgão e pelo reforço de pessoal que será remanejado de ministérios e de áreas técnicas do Governo, assegurando assim o cumprimento às necessidades deste novo órgão.

É necessário trazer à baila a alegação de que a consulta prévia ao Supercade poderá trazer insegurança ao novo negócio, tendo em vista que a revelação prévia de informações poderá aguçar o mercado e, por fim, inviabilizar a operação pretendida, seja pelo aumento do valor das ações seja pelo interesse de outras empresas no mesmo negócio. Já prevendo este temor o Supercade permitirá às companhias anunciarem ao mercado sua intenção de negócio, garantindo assim mais estabilidade e previsibilidade para o mesmo, principalmente no caso de empresas que têm capital aberto e necessitam prestar informações mais rápidas e claras a seus acionistas, esta medida poderá ainda vir acompanhada de termos de compromisso entre as empresas que se garantem na realização do negócio e podem estipular multas altíssimas para a desistência voluntária do mesmo.

É necessário expor que a intenção de criação do Supercade é dar maior celeridade e modernidade ao controle concorrencial no Brasil, contudo os efeitos práticos deste novo órgão começarão a ser sentidos com as primeiras análises, que ainda demorarão algum tempo para serem proferidas tendo em vista o prazo de 240 dias acima expostos. O Supercade promete revolucionar o sistema de fiscalização e de gerência não só de novos negócios, mas de todo o sistema concorrencial.