Prescrição Intercorrente no Processo Administrativo Fiscal
A prescrição em matéria tributária é tema conhecido e constantemente comentado pelos operadores do direito, portanto, no presente artigo não traremos o conceito de prescrição e tampouco mencionaremos os dispositivos legais em que o instituto está previsto. O objeto do presente artigo é apontar que, mesmo diante de um tema tão conhecido como a prescrição, ainda há espaço para estudos mais aprofundamentos, como no caso da aplicação da prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo fiscal.
Atualmente, a posição defendida pelos tribunais administrativos é no sentido de que não há prescrição no curso do processo administrativo fiscal. O fundamento para essa afirmação é simples e encontra respaldo no artigo 151 do Código Tributário Nacional. Vejamos:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
Não obstante a previsão contida no artigo 151 do CTN, acima citado, que fixa que o recurso suspende a exigibilidade do crédito tributário – por tempo indeterminado -, entendemos que o processo administrativo não deve tramitar por prazo indefinido, eis que a indeterminação gera insegurança jurídica e vai de encontro à evolução legislativa das últimas décadas, onde se busca a celeridade e a razoável duração do processo.
Como justificativa à necessidade de um prazo certo para o término do processo administrativo fiscal, importante lembrar a Emenda Constitucional 45/2004, que acrescentou o inciso LXXVIII ao artigo 5º da Constituição Federal, afirmando que, a todos, no âmbito judicial e administrativo, será assegurado a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
A preocupação em garantir ao particular uma previsibilidade no deslinde de seus processos, seja em âmbito judicial seja no administrativo, é norma constitucional e de aplicabilidade imediata, conforme disposto no artigo 5º, §1 º da Constituição Federal. Ignorar a celeridade e a razoável duração do processo é, inevitavelmente, ignorar dispositivo constitucional.
A fiscalização não possui prazo infinito para decidir impugnações administrativas em face de lançamentos de créditos tributários, de tal forma que, nos casos em que restar demonstrada a desídia e o descaso da Administração, a aplicação da prescrição intercorrente é medida legítima.
O Professor Hugo de Brito Machado já se manifestou favorável ao tema:
“É certo que o oferecimento da impugnação suspende a exigibilidade do crédito tributário, suspendendo também o curso da prescrição. Mas se o Fisco abandona o processo por mais de cinco anos (Pode eventualmente ocorrer, é certo, de o processo administrativo demorar mais de cinco anos em face da elevada complexidade da matéria, e do intenso exercício (e do efetivo respeito) do direito de defesa do impugnante. Pode ocorrer, por exemplo, de mostrar-se necessária a realização de uma perícia, que, em face de alguns vícios, é depois refeita a pedido do próprio contribuinte. Nesses casos, note-se, não há abandono do processo. Embora decorram mais de cinco anos desde o início até a data da conclusão do processo administrativo, não se pode dizer que a Administração não resolveu ainda a pendência por haver deixado por cinco anos abandonado o processo. A extinção à qual nos reportamos diz respeito apenas àquelas situações nas quais há lapso superior a cinco anos entre um ato processual e outro (v.g., entre a apresentação de uma impugnação e o deferimento da produção de uma prova pericial), imputável exclusivamente à inércia por parte do órgão administrativo), já não se pode dizer que é o simples oferecimento de uma impugnação que o está impedindo de propor a execução fiscal: é o abandono do processo – que implica a indevida não-apreciação da impugnação – que enseja a demora na propositura da execução, sendo plenamente cabível falar-se, sim, em prescrição intercorrente.” (in Temas de Direito tributário, Ed. Revista dos Tribunais, pág. 85)
Ademais, não seria razoável admitir que outros processos administrativos contenham previsão para seu encerramento, enquanto o de constituição do crédito tributário receba tratamento diferenciado, a completa revelia do texto constitucional.
Para aqueles que entendam que não há como aplicar os princípios constitucionais aos processos administrativos fiscais, eis que haveria necessidade de previsão legal para tanto, necessário se faz a observância do disposto art. 108, I, II e III, do CTN:
Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I - a analogia;
II - os princípios gerais de direito tributário;
III - os princípios gerais de direito público;
A ausência de norma autorizadora, não prescrevendo prazo para que a autoridade administrativa decida o processo administrativo tributário, não deverá representar óbices para o reconhecimento da prescrição intercorrente, uma vez que, por força do art. 37, LXXVIII, da CF, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
Marcos Rogério Lyrio Pimenta (in A Prescrição Intercorrente no Processo Administrativo Tributário. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo, n. 71, p. 119), em estudo sobre o tema, assim assevera:
“De fato, o direito positivo não prescreve um prazo para que a autoridade fiscal decida o processo administrativo tributário, ou seja, não existe previsão expressa de prescrição intercorrente. Todavia, o Código Tributário Nacional, em seu art. 108, I, prevê o uso da analogia para aplicação da legislação tributária na ausência de disposição expressa. Assim sendo, pensamos que neste caso podemos aplicar o art. 174 do Código Tributário Nacional combinado com o art. 5º do Decreto n. 20910/32.”
O comentado autor afirma, ao entender pela aplicação do art. 174 do CTN, que a autoridade julgadora tem o prazo de 5 (cinco) anos, contado do ingresso da impugnação no órgão julgador para decidir sobre a exigência fiscal, sob pena de prescrever o seu direito de ação de cobrar o suposto crédito.
Assim, qualquer alegação quanto à impossibilidade jurídica do reconhecimento da prescrição intercorrente, em razão da ausência de dispositivo legal que trate da matéria, cede diante das situações em que se verifica a inércia da administração em promover o eficiente andamento do processo. Afinal, é muito comum nos depararmos com processos administrativos que aguardam julgamento a mais de 10 (dez) anos.
Ante o narrado, entendemos que, não admitir a ocorrência da prescrição intercorrente na esfera do processo administrativo fiscal, leva a inobservância dos princípios constitucionais da eficiência, da segurança jurídica, do estado democrático de direito, da oficialidade, da legalidade administrativa e da razoável duração do processo. Nas palavras do pensador alemão, Ferdinand Lassalle, “de nada serve o que se escreve numa folha de papel se não se ajusta à realidade, aos fatores reais e efetivos do poder”.