Promoção do Desenvolvimento Nacional pelos Processos Licitatórios
É sabido que é uma das funções do Estado buscar a promoção e o desenvolvimento da nação no âmbito social, cultural e econômico. No tocante ao desenvolvimento econômico, a legislação nacional cumpre seu papel para estimular e desenvolver a indústria brasileira e a geração de novas tecnologias. Nesse sentido comentamos aqui a conversão da Medida Provisória 495/2010 na Lei 12.349/2010, que alteraram a Lei das Licitações (Lei 8.666/1993).
Dentre estas modificações é previsto no art. 3º que a licitação pública também destina-se a "promoção do desenvolvimento nacional". Esta determinação passa a coexistir ao lado das determinações principiológicas da "garantia da observância do princípio da isonomia" e da "seleção da proposta maios vantajosa para a Administração".
Diante de referida proposição, é necessário nos lembrarmos que a licitação é atividade-meio do Estado visando à celebração de futuro contrato, sendo, portanto, um modo da administração realizar uma contratação para suprir alguma necessidade . A legislação analisada não pretende autorizar o Estado a licitar para pura e simplesmente contratar algo desnecessário para desenvolver a economia nacional, mas sim cumprir interesses nacionais. Assim sendo, quando necessitar contratar, o Estado vai favorecer fornecedores que favoreçam o desenvolvimento nacional.
Vejamos os dispositivos que fixam as as cláusulas de "promoção do desenvolvimento social" acrescidas pela Lei 12.349/10 à Lei das Licitações, veiculados dos §§ 5º, 6º e 7º do art. 3º da Lei 8.666/93, abaixo colacionadas:
§ 5º Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.
§ 6º A margem de preferência de que trata o § 5º será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração:
- geração de emprego e renda;
- efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais;
- desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País;
- custo adicional dos produtos e serviços; e
- em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.
§ 7º Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional àquela prevista no § 5º.
A intenção do legislador foi a de, observados os princípios constitucionais da isonomia e da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, favorecer as industrias nacionais que gerarão mais rendas, divisas e empregos para o Brasil.
Assim, superada a questão motivacional da legislação em comento, passamos a estudar como esta será aplicada nos processos licitatórios lembrando que, como a maioria dos assuntos relacionados a licitações, a interpretação do direito positivoé muito influenciada pelos princípios constitucionais e do direito administrativo sendo, também, muito baseada em construções jurisprudenciais e doutrinárias.
Diante da premissa de que é o edital licitatório que regulamenta as contratações, é em cada instrumento, individualmente, que deverá estar prevista a utilização deste artifício legal ou não, sendo que, cada ente licitante poderá também determinar a margem de favorecimento aos produtos nacionais.
O §5º do art. 3º da Lei 8.666/93 deixa implícita a determinação de que deverá ser editada norma definindo o percentual de nacionalização a ser aplicado segundo o produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, sendo que este percentual estará limitado a até 25% dos preços de produtos e serviços estrangeiros semelhantes aos nacionais. Ressaltamos ainda que referidos índices deverão ser determinados com base em estudos periódicos (conforme dispõe o §6º) que relatem os benefícios da indústria nacional de cada produto ou serviço.
Por fim, lembramos que a preferência como fator que autoriza a discriminação justificada entre os licitantes não deverá ser contestada, posto que já era instrumento conhecido nas normas que regem a licitação, citando-se como exemplo a preferência às micro e pequenas empresas, introduzida pela Lei Complementar nº 123/2006.
O estímulo às indústrias nacionais, com base no princípio da promoção do desenvolvimento nacional, surge como um instituto jurídico vital para o crescimento da indústria nacional e a geração de tecnologia no Brasil.