Receita Federal aumenta envio de notificações para autorregularização de contribuintes

Expediente é bem-vindo, mas é recomendável a edição de Lei Complementar para sua regulamentação e garantia da segurança jurídica.

A Receita Federal do Brasil intensificou ações fiscais de envio de notificações de autorregularização para os contribuintes. Tais documentos apontam indícios de erros no recolhimento de tributos ou no cumprimento de obrigações acessórias, indicam o entendimento do Fisco e concedem a oportunidade de que o contribuinte efetue a regularização das divergências apontadas, sem o pagamento de penalidades.

Exemplos disso são (i) a Operação Fonte Não Pagadora, em que foram notificadas empresas que retiveram o IR de seus colaboradores  mas não recolheram o valor aos cofres públicos[1]; (ii) a Operação Malha Fina, relativa a divergências no recolhimento do IRPJ e da CSLL de empresas optantes pelo Lucro Presumido com relação a rendimentos de aplicações financeiras[2]; e (iii) o Programa Alerte[3].

Mais recente, tivemos ciência de notificações de autorregularização para a retificação de Declarações de Importação em razão de erros de classificação fiscal, e o recolhimento da diferença de tributos.

Embora estes comunicados normalmente apontem que não se trata de procedimento fiscalizatório e indiquem a possibilidade de corrigir tais pendências sem multas ou outras penalidades, não existe Lei Complementar específica que os fundamente em nível federal, o que representa um risco do ponto de vista jurídico.

Isto porque, de acordo com o artigo 138 do Código Tributário Nacional (CTN), apenas se considera espontânea a autorregularização antes do início de qualquer procedimento por parte do Fisco. Ora, o envio de tais notificações pela Receita Federal, por si só, não seria um procedimento e, portanto, afastaria a espontaneidade?

Além disso, por conta do princípio da estrita legalidade tributária, o Fisco apenas tem autorização para agir de determinada maneira se existir Lei neste mesmo sentido que o autorize – não há espaço para liberalidades. Deste modo, se não existe base legal para as notificações de autorregularização, os auditores fiscais têm o dever de lavrar os autos de infração, sob pena de cometerem crime de prevaricação.

Este problema jurídico foi resolvido no âmbito do Estado de São Paulo com a publicação da Lei Complementar Estadual 1.320/2018, que instituiu o programa “Nos Conformes” e previu expressamente a possibilidade do Fisco orientar os contribuintes para corrigir voluntariamente inconsistências tributárias, bem como os critérios para fazê-lo por meio de Análises Fiscais Prévias[4].

Já na esfera da Receita Federal, existiram algumas iniciativas nesta linha, como a Consulta Pública RFB nº 4/2018 (referente ao Programa de Estímulo à Conformidade Tributária – Pró-Conformidade[5]), e como a Portaria RFB 641/2015, que trata do acompanhamento diferenciado de maiores contribuintes, pelo qual é possível se comunicar informalmente com o  contribuinte por telefone, reunião presencial ou por meio do Sistema de Comunicação com os Maiores Contribuintes (e-MAC) sem a perda da espontaneidade.

Este histórico de envio de notificações evidencia uma prática reiterada da Receita Federal. Portanto, caso o expediente venha a ser questionado e o Fisco decidir aplicar multas (mesmo tendo havido a autorregularização), o contribuinte poderia se defender com base no artigo 100, inciso III, parágrafo único, do CTN, argumentando pela exclusão da imposição de penalidades. Contudo, como não há de fato uma Lei Complementar que estabeleça de maneira clara e expressa a possibilidade de os auditores notificarem formalmente os contribuintes para que sanem as pendências apontadas sem a aplicação de penalidades, permanecem as dúvidas quanto à sua legalidade.

As notificações para autorregularização são expedientes bem-vindos, que desburocratizam a cobrança de tributos e tendem a estimular o pagamento em razão da não aplicação de penalidades, além de reduzir a quantidade dos longos e duradouros litígios. Contudo, para garantir a segurança jurídica tanto do Fisco como dos contribuintes, é recomendável a edição de uma Lei Complementar em nível federal para regulamentar e eliminar as incertezas quanto ao instituto.